王礼仁
　

　　李艳与刘长江于2001年9月14日自愿登记，婚后没有建立夫妻感情，双方在期间，无夫妻性生活。2002年2月底，李艳回娘家居住，从此夫妻分居生活。2002年5月李艳诉至法院，要求解除与刘长江的。原审法院认为二人夫妻感情尚未破裂。遂判决驳回李艳的请求。李艳不服原判，提出上诉。在二审中，经调解双方仍不能和好。同时，在一二审中均查明，双方无子女，无共同。李艳个人购置的嫁妆已搬回娘家，刘长江婚前赠与李艳的白金戒指一个和白金项链一条以及一个电脑调制调解器，李艳已当庭返还被上诉人刘长江。

　 二审认为，上诉人与被上诉人婚前了解不够，婚后没有建立夫妻感情，双方无法沟通；夫妻同居期间，没有夫妻性生活，夫妻关系名存实亡。经调解，双方仍不能和好，夫妻感情确已破裂，上诉人上诉理由成立。原审法院认定两人“夫妻感情尚未破裂”与事实不符。依照《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第二款第（五）项规定，应当准予李艳与刘长江离婚。遂当庭改判李艳与刘长江离婚。

　 此案的直接改判，在法官和当事人中间，还引起了一场不小的风波。当事人甚至认为二审适用程序错误，提出了申诉。在法官中，对二审能否直接改判离婚，也存在分歧。

　 一种意见认为，一审判决不准离婚，二审认为应当离婚的，只能调解离婚。调解不成的，应当发还重审，不能直接改判离婚。理由是：最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）第185条规定：“一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女、财产分割问题一并调解，调解不成的，发回重审。”其中“与、财产分割问题一并调解”中的“一并调解”，包括与离婚问题一并调解，也就是说，子女抚养、财产分割和离婚三项中，有一项没有调解达成协议的，就应当发回重审，二审不能直接改判。

　 另一种意见认为，一审判决不准离婚、二审认为应当离婚，但没有子女和共同财产，就离婚问题不能达成协议的，二审可以直接改判离婚。

　 我们认为，第二种意见是正确的，其具体理由是：

　 1、在没有子女和共同财产的情况下，二审直接改判离婚，符合法律规定和诉讼程序。《意见》第185条的规定，主要是考虑由于一审判决不准离婚，没有对子女抚养、共同财产分割作出处理，二审认为应当判决离婚，并对子女抚养、共同财产分割一并作出判决，对子女抚养和共同财产的分割，实际上由两审变一审了，剥夺了当事人的上诉权。因而应当通过调解方式处理，调解不成的，发回重审。但在没有子女和共同财产的情况下，就不存在这一问题。因为婚姻问题已经一审进行了审理并作出了判决，二审直接改判离婚，符合两审终审制的原则，没有剥夺当事人的诉讼权利，完全符合诉讼程序。上述第一种观点认为，“与子女抚养、财产分割问题一并调解”中的“一并调解”，包括与离婚问题一并调解，并认为子女抚养、财产分割和离婚，有一项没有调解达成协议的，就应当发回重审，从而认为二审只能调解离婚，不能判决离婚的看法，是片面的。笔者认为，《意见》规定的“一并调解”，主要是指在有子女抚养、共同财产的情况下，离婚问题与子女、共同财产分割一并调解。因为在这种情况下，离婚是主诉，子女抚养、共同财产分割是附带之诉，只有在主诉（婚姻关系）能够协商解决的情况下，才有可能协商附带之诉。如果当事人不同意离婚，就谈不上子女抚养和共同财产分割问题，所以离婚问题应与子女抚养、共同财产分割一并调解。但并不能由此得出结论，在没有子女和共同财产的情况下，对应当离婚的案件，也只能调解离婚，不能判决离婚。

　 2、对于无子女和共同财产的离婚案件，一审判决不准离婚，二审认为应当离婚的，直接改判离婚，符合诉讼经济原则，可以减少不必要的重复审判，有利于提高办案效率。