这种分析有一定的偏颇:在开庭审理过程中,双方当事人已把事实陈述完毕,不可能再行更改,法庭辩论也已完毕,双方该向法庭陈述的理由也已陈述清楚,调解中,也会向双方当事人讲明有关法律的规定,在双方僵持之下,由法官与其单独交谈未尝不可。再者,双方在“敌视”状态下是无法沟通的,达成“双赢”的协议就更无从谈起了。
应当指出的是,从理论上、逻辑上非常严谨的东西往往与实践是相背离的,而从实践到理论之间差异会小的多。事实上,“背靠背”调解,只是一个调解方法问题。如上例案件,笔者在调解过程中,就采用了“背靠背”的调解方式,在单独与被告交谈中,被告表示“其实家里这些财产我都可以给她,她愿意要什么就要给她什么吧,如果她还想要钱我也可以给她一些。”;单独与原告谈话时,原告说“只要家庭财产给我一部分,他挣的钱,愿意给就给,不给就算了。”此时,双方就找到了利益平衡点。可想而知,如果强行判决,其效果就会差很多。
在实际审判工作中,许多法官一直采用着“背靠背”调解方式,他们认为这是极为有效的一种调解方式,即体现了公平、公正又体现出了当事人自我权利处分原则,同时又省时省力。在调解笔录或开庭笔录中没有单独谈话记录。法官们如此操作,正是因为其操作性非常强,效果也比较理想。
中,是一项重要内容。除考虑当事人双方的实际情况外,依法规定在孩子满10周岁后,要争求孩子的意见。10周岁以下的孩子有无必要听取其个人意见呢?笔者认为,应依实际情况,由法官自由裁量。
如上述案例中,孩子一直随同原告生活,被告想要孩子。二次开庭时孩子趴在原告怀里痛哭,并表示不愿与父亲共同生活。后经询问,孩子说,被告经常打骂她。几个月前的一个晚上,因受到被告厉声呵斥,她自己走了十多里地到原告住处。故坚决不愿与被告共同生活。被告听罢遂不再坚持要求监护权。
由于物质的极大丰富和优生优育等综合原因,现在的孩子越来越聪明,这是不争的事实。未满10岁的孩子,已经有了一定的辨别是非的能力。因此,在必要时,应当征求孩子意见,并将其意见作为主要参考依据。此外,离婚调解还可采用以下方法:一是把相关法律及道理向双方当事人讲解透彻,让双方当事人自己去衡量利弊,从而促使双方达成协议;二可采取一些灵活多样的方式。如必要时让亲属或单位人员到场,参加调解。