过错赔偿会导致捉奸成风？

罗玲在给编辑部的信中写道，她捉奸拍照的目的是为了取证。当时，她正在法院起诉与袁某离婚，法院看到了她提供的证据后，认定他们夫妻的感情破裂，遂下达了。但罗玲则认为法院的判决不公，在财产分配上没有体现保护无过错方的原则。目前，《婚姻法》正在酝酿修改，传闻有惩罚第三者的条款和离婚过错赔偿制度。怎么知道有过错？谁负责取证？是公民自己吗？过错赔偿条款是否会导致捉奸成风？对这些问题两种观点针锋相对，各有各的理。

修改《婚姻家庭法》专家试拟稿起草组召集人杨大文教授告诉记者：“惩罚第三者是部分已婚妇女特别是中年妇女的呼声，但这在立法中是不会被采纳的。目前，该法的试拟稿已经上报全国人大法工委，法律不会专门对第三者而引起的婚外恋行为规定惩罚条款。这个问题确实有人提出来，我想这次修改是不可能涉及这些内容的，法律有它该管的领域。”对离婚过错赔偿制度的设立，杨大文的看法是“由于一方有第三者而造成的婚姻破裂，离婚时可以请求过错赔偿。把损害赔偿的请求权交给受害方，是合适的”。那么，婚姻中的“过错”该如何理解？杨大文说：“对这个问题目前的法律未做出明确的界定和解释。我们现在说的过错是重大过错，如、丈夫包二奶、养情妇等行为，这些做法从法律角度看因果关系非常明显，也确实给配偶带来了精神上的伤害。有的夫妻生活了十几年了，离婚时很难说一个人有过错，而另一个人一点都没有过错。确认过错方有难度，在其他国家或地区司法实践中也存在这个问题。但其基本思路应该是一方过错大于另一方的过错加上客观因素之和。即两个人错误的悬殊较大，大的一方为过错方。”

杨大文教授承认，对过错方的认定，操作起来有一定的难度，如取证问题等。但他觉得取证问题不是立法所能解决的，任何领域的立法均是如此。立法只能规定一些搜集证据、判断证据的规则。他透露，关于离婚过错赔偿制度已被列入婚姻法修改的试拟稿中，但最后是否被立法部门采纳还是未知数。 

　　全国妇联权益部的胡晓林认为，离婚过错赔偿制度的实施，不会造成捉奸成风。刚开始可能会多一些，但不是必然结果。现在的婚姻法没有这个条款，可捉奸现象也同样存在。至于取证肯定是当事人自己去取，而取证难问题，刑事案件和经济案件都存在。不能因为这个问题，法律就不做规定。用法律制度来保护无过错方，使其有法可依，投诉有门。既保障了有过错方的权利，又使无过错方在经济上得到了赔偿。同时也告诉人们，法律提倡什么，保护什么，反对什么。我国婚姻法的核心是一夫一妻制，这意味着男女之间的两性关系不能随心所欲，必须遵守法律规定。这是符合法律理论和精神的。建立离婚过错赔偿制度，将对重婚和非法姘居的行为有遏制作用。

最高人民法院法官吴晓芳则持另一种观点。她不主张设立离婚过错赔偿制度，理由是一些当事人可能因为举证困难而难以执行，并且导致夫妻矛盾激化，捉奸之风盛行。目前因捉奸而造成的伤害、杀人等恶性案件屡见不鲜，由此会给社会带来较大的负面效应。离婚过错赔偿制度的设立，无疑在鼓励大家都去窥探别人的隐私，这非常可怕。这种规定弊大于利。她认为，法律的手不应伸得太长，一个复杂的社会，我们不能期望法律的调整范围无所不在。

她的话诠释了一个理念：法律是神圣的，但不是万能的。

举证为立法出了道难题

如果在修改了的婚姻法中加上离婚过错赔偿的条款，将重婚、姘居的行为视为有重大过错的话，那么取证问题将困扰着当事人。中国社会科学院社会学所研究员李银河也觉得这是一个难题，她说，让无过错方提供证据，对于他们来说是一种伤害。此外，她坚决反对赋予公安机关捉奸的职能，这样警力将大大增加。那么，这个问题该如何解决呢？这位大名鼎鼎的社会学家也是一筹莫展。一位曾办过重婚案的检察官说，对于重婚和包二奶的问题，除了界定难，取证难是另一个困扰。1997年1月1日开始实施的刑事诉讼法规定：原先属检察院管辖范围的“重婚事实侦查”，要靠当事人自己举证了。这位检察官说，这些案件具有跨地域和隐蔽的特点，这就决定了取证必须投入大量的人力、财力和时间。除了拍摄重婚嫌疑人的住所和共同生育子女的照片外，还必须收集周围群众的证言。而这一点随着近几年商品房出租的增多，邻里关系的疏远，已逐渐变得艰难。一个有着各种办案经验的检察官对此尚且如此，更何况那些普通的当事人呢？

那么，离婚赔偿制度在法律上能否操作？ 

中国政法大学教授巫昌桢对记者的疑问发表了自己看法，她的意见是：离婚赔偿制度切实可行。要取得证据不一定非要捉奸，用其他方式也能找到证据。现在人们很大胆，公开姘居，取证不是难事。她对省近日出台的《关于处理婚姻关系中违法犯罪行为及财产等问题的意见》(简称《意见》)中的第四条关于重婚的取证方法较为赞同，即被害人起诉所提供的证据不足或者无证据的，法院应当将案件交由公安机关处理。这样，有些关于重婚的证据不足问题就迎刃而解了。至于包二奶、非法的取证则应依赖当事人自己，如果取不来，那也没有办法。

据羊城晚报报道：目前，广东的有关部门也在研究《意见》的可操作性。广东省妇联权益部的负责人认为，取证难，是处理重婚和丈夫“包二奶”的老大难问题。 

据了解，一些含冤的妻子以为《意见》出来后，对付自己丈夫“包二奶”的事情就万事无忧了，当起诉时所提供的证据不足或无证据时，可以由公安部门侦查。一报案，公安一切都会“搞掂”。其实，事情并非如此简单。当事人需要提供第一手准确资料，包括丈夫及二奶的真名实姓，“金屋藏娇”的具体门牌地址等。为了维护自己的权益，证明自己是无过错的一方，众多的妻子当上了业余“福尔摩斯”。有位业余“女侦探”自称花了两年的时间，走街串巷、上山下乡，最终查清了丈夫包二奶、生子入户的事实。为了拍“奸夫淫妇”以及他们的“全家福”，她千方百计，历尽艰辛，背着相机昼出夜伏数月，却始终一无所获。有次，她好不容易摸上“金屋”，窗外可看到屋内有床，但里面却空无一人。她在街上取证经常碰壁。物业公司为了维护业主的隐私，守口如瓶。旁人也不想管闲事，怕惹事生非。有位刑庭的法官透露，由于取证难，由当事人自诉的、举证的重婚案件成功率很低。据上海市高级人民法院反映，在近几年处理的重婚案件仅几例，《刑法》规定的重婚罪名形同虚设。取证难困扰着当事人，从而导致法院审理的重婚案越来越少，而到各地妇联投诉丈夫与第三者非法同居的个案却越来越多。