我与丈夫2002 年登记。婚后，丈夫为寻求婚外的慰藉，有了外遇。2006年8月，丈夫向我提出协议，遭到我的拒绝。2008 年10月，他便向法院起诉离婚。看到丈夫这样绝情，我真是伤透了心。为证明丈夫属于“有配偶者与他人”的情形，我委托私家侦探偷拍并制作了他和第三者同吃同住的录像资料。我想问，这些证据能作为我向法院申请的诉讼证据吗？

             ［上海离婚律师分析与解答］：
              你所提问题的焦点是偷拍照片和录像的证据证明力问题。当前非法证据问题在民事诉讼法中并没有作明确的规定，法学界存在着较大的分歧。

              根据诉讼法的证据原则，证据必须具备客观性、关联性和合法性。所谓证据的合法性，是指诉讼证据必须是依照法律的要求和法定的程序而取得的事实材料。它除了要求证据的形式应当合法外，还要求证据的收集、提供甚至审查等环节也必须符合法定程序的要求。

              对于私自偷拍偷录行为是否合法，最高法院1995年3月《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》认为：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”

              在当时的社会背景下，该批复对禁止当事人以偷拍偷录的方式收集证据起到了积极作用，但是一刀切的规定也带来了一系列的负面效应，影响了法律公平的实现，使部分当事人因举证困难或无法举证而承担了不利的法律后果，不利于对他们民事权益的保护。

              最高法院2001年12月颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下称《规定》)中对此问题作出了新的解释。新的司法解释第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据”；同时，第七十条第三款规定：“有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明效力。”

              《规定》对证据合法性的判断标准为：是否“侵犯他人合法权益”、是否“违反法律禁止性规定的方法取得”，比1995年的批复更合理，但是在适用时仍然存在因规定笼统模糊而导致同一案件存在不同看法的问题。因此，这就给了法官自由裁量权。

              你丈夫作为“有配偶者又与他人同居”，并不具有法律规定的值得保护的合法权益。第三者虽然具有隐私权，但是隐私权与你的配偶权发生冲突，一般可以认为配偶权应当优于第三者的隐私权而受到保护。照片、录像虽然涉及到第三者的隐私，但是你制作的目的并非是为了侵害第三者的隐私权，而是为了保护自己更优先的配偶权，涉及他人隐私是迫不得已，因此，该偷拍照片、录像并未侵害他方的合法权益；另外，就“违反法律禁止性规定”这一条款本身而言，你委托私人侦探偷拍你丈夫及第三者的行为，固然不是法律明文规定的合法取得证据的方式，但是对于个案中事先偷拍偷录取得的证据应当区分情况来认定，不能因此就认定其不具有合法性。

              一般来说，在适用非法证据排除规则时也应适当考虑行为人的主观意愿。根据你的陈述，你委托私家侦探偷拍偷录主观上是为了维护自己在婚姻生活中的合法地位，是没有过错的。此外，适用非法证据排除规则还应该考虑到社会现实。由于现阶段当事人及其诉讼代理人收集证据的能力较低，如果对录像带、录音带之类证据作过于严格的限制，则可能会影响实体公正的实现，同公众的公正理念发生抵触。如果你所说的这些证据经过审查和鉴定，没有经过剪辑、拼凑、篡改和臆造，取证虽未经你丈夫许可，但并未侵犯他合法权益，该证据符合证据合法性要求，可以作为认定案件事实的依据，予以采信。