二、离婚损害赔偿的权利义务和诉讼主体

    依照四十六条的规定，离婚损害赔偿的请求权在于“无过错者”，有过错者
是无法请求和获得赔偿的。在审判实践中，确定婚姻家庭关系一方有无过错并非
易事。在婚姻家庭中，一方有可能因为另一方的虐待而产生，也可能因为
另一方不关心而产生婚外情，也可能因为另一方懒惰、游手好闲、好逸恶劳、赌
博恶习、小偷小摸等产生婚外情，还可能因为另一方婚前的性行为而产生婚外情，
甚至还可能因为对方有了婚外情而产生婚外情。在这些情况中，出现重婚、同居、
虐待、遗弃等固然是重大过错，但仅仅因为不关心、懒惰这类相对较小的过错就
失去损害赔偿请求权，甚至被重婚者、同居者、施暴者以此作为抗辩，使受害者
赔偿请求落空，这不能不说有失公允。这样的情况在现实生活和审判实践中是大
量存在的，如果在离婚案件中出现大量过错相对较小的一方丧失请求权这一不良
状况，第四十六条规定的作用就很难正常发挥，很难取得立法本意上良好的预期
效果，甚至极有可能成为“银样蜡枪头”，好看不管用。

    有鉴于此，笔者认为，在审判实践中不能拘泥于该条所限制的“无过错者”，
而应依照婚姻法的立法精神和民法原则，采取区别过错、过错相抵的原则来裁判
案件。只要一方存在四十六条所规定的赔偿情形，另一方不论有无过错及过错大
小，都允许其提出赔偿请求，同样，也应允许另一方提出相应的抗辩，并在审判
中查清损害的事实，区分过错的有无、大小和程度，在过错相抵之后，由过错大
的一方予以赔偿。这样，才能体现审判的公平和公正，才能取得更好的法律效果
和社会效果。

    在离婚损害赔偿中，不同的损害形态侵害的是不同的权利主体。在重婚、同
居中，侵权方是重婚的配偶和第三者，因而其诉讼主体是婚姻家庭关系中的配偶
双方，有过错的第三者应作为共同侵权者参与诉讼；对于家庭暴力、虐待、遗弃，
因为暴力、虐待和遗弃的对象可以是配偶一方，也可以是家庭的其他成员（毫无
疑问，虐待、遗弃、施暴于其他家庭成员都会成为离婚的理由），在此情况下，
暴力、虐待和遗弃的受害家庭成员有权参加到之中，并有权独立请求离