有鉴于此,在法律对无过错方这一概念没有消除之前,在立法没有修改之前,在审判实践中不能拘泥于该条所限制的“无过错方”,而应依照婚姻法的立法精神和民法原则,采取区别过错、过错相抵的原则来裁判案件。只要一方存在四十六条所规定的赔偿情形,另一方不论有无过错及过错大小,都允许其提出赔偿请求,同样,也应允许另一方提出相应的抗辩,并在审判中查清损害的事实,区分过错的有无、大小和程度,在过错相抵之后,由过错大的一方予以赔偿。这样,才能体现审判的公平和公正,才能取得更好的法律效果和社会效果。
我国新婚姻法第46条规定,因重婚、有配偶与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿。这一规定标志着离婚损害赔偿制度在我国正式确立,在离婚过程中无过错方配偶将有权要求另一方配偶就法定婚姻过错行为承担损害赔偿责任。这一制度的确立对完善我国婚姻立法制度、保障婚姻当事人合法权益、抚慰受害人的精神、制裁和预防违法行为、维持社会的安定及维护法律的公正形象均具有重要意义。但是上述第46的规定无过错方配偶要请求对方承担婚姻过错赔偿责任必须自身无过错,即请求方如也有过错则不能请求赔偿。笔者认为婚姻法规定的“无过错方”这一概念很难把握,在实践中将使许多受害人无法得到赔偿,也使离婚损害赔偿制度的可操作性大大降低。
法律在这里没有明确无过错的内涵是什么,即何为无过错?这里可以有两种解释:一是对另一方配偶的婚姻过错行为的产生无过错,如丈夫实施家庭暴力完全是其性格暴躁的缘故,妻子从来没有骂丈夫,也没有其它任何可能导致丈夫将会实施家庭暴力的行为,这样可以说妻子无过错;第二种理解是赔偿请求提起方对婚姻过错行为的损害结果无过错,即其因为对方的婚姻过错行为受到精神和物质的损害,并导致离婚,对这一结果的发生无过错。
以上两种理解存在很大的区别,仍以丈夫实施家庭暴力为例,妻子经常辱骂、冷淡丈夫等行为,可以视为是丈夫实施家庭暴力的原因之一,以第一种理解妻子可能就不是婚姻法中所要求的无过错方,将无权提出离婚损害赔偿请求;以第二种理解看,妻子经常辱骂、冷淡丈夫等行为只是损害结果发生的间接原因,两者之间并不存在侵权法上的因果关系,所以妻子依然可以成为婚姻法上的无过错方。但不管我们做哪种理解,新婚姻法以无过错作为提起离婚损害赔偿的前提都是欠妥的。