而造成无过错方举证现状的原因,一方面在于无过错方主观上怠于举证,但是最主要的因素,笔者认为是涉婚案件的特殊性导致无过错方在一定程度上的举证不能。(一)婚姻的绝对隐私性。学界通说认为,隐私是一种与公共利益、群体利益无关,当事人不愿他人知道或他人不便知道的个人信息,当事人不愿他人干涉或他人不便干涉的个人私事,以及当事人不愿他人侵入或他人不便侵入的个人领域。夫妻生活属于双方的隐私,他人不得随意干涉,否则就是侵犯隐私权。而且夫妻关起门来过日子,他人也很难知道夫妻感情的真实情况。(二)行为的隐蔽性。过错方有重婚行为或是与他人同居必然是极为秘密的,对方甚至十几年、几十年都不知情。即使听到一些传闻也无从查究。(三)利害关系。知道夫妻双方真实情况的人,一般来说主要为亲属和紧邻,而这些人通常与一方或是双方有厉害关系,因此知情人不愿出庭作证。
三、法官确定当事人举证的特殊原则
民事诉讼法第六十四条规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”,这是法律关于举证责任的原则性规定。在特殊情况下存在不属于法律和司法解释规定的举证责任倒置,而依照法律和举证责任分配的一般规则又无法确定举证责任承担的情形。对于这种情况,法官应根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力、证据距离等因素,确定举证责任的承担。
法官应当如何在具体的个案中确定当事人的举证责任,这是确保审判公正、提高审判效率和维护当事人合法权益的重要条件。由于举证责任的负担能够直接影响和改变当事人对实体权利与义务的享有和负担,因此法官在司法实践中应当依据一定的原则来确定举证责任的负担,以实现民事审判工作所担负的使命。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及有关法律的规定,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条中将法官在确定当事人举证责任负担的原则和因素规定为:
第一,诚实信用原则。诚实信用原则从形式上讲最早导源于古罗马的“诚信诉讼”,它赋予“法官”依据诚实信用和公平正义原则裁判案件的权力。诚信原则与司法裁判具有十分密切的内在联系。现实社会中的一切法律关系都是根据法律进行分配的,而法律进行分配的基础应当是公平、正义和诚信,从而实现具体的社会公正。但法律关系的内容和实现之方法,将会因法律关系主体的差异而不同。有的当事人可能基于自私自利而利用法律上的疏漏,牺牲他人利益而实现自己的利益。所以,法官决断案情应当避免形式和机械的适用法律,而应当从道义衡平的原则出发,站在立法者之立场和角度来决定发生在当事人之间这种具体的法律关系。诚信原则是指民事主体在民事活动中维持当事人之间以及当事人与社会之间利益平衡的尺度和准绳。诚信原则既涉及和调整当事人双方之间的利益关系,也涉及当事人与社会公共利益之间的相互关系。
第二,公平原则。民法中所讲的公平原则主要是强调民事主体之间权利与义务的对等性。应当承认,现代社会每一个社会成员的公平需求主要通过制定法来满足和完成,民法、合同法等制定法是全体社会成员在民事或商事活动中实现公平的重要手段。但是,现代社会作为一个充满高度竞争和高度风险的社会,制定法所设立的公平原则又常常被现实的不公平所打破,一些新型的特殊领域的侵权案件又使制定法屡屡步入“两难”的境地。为了尽量实现制定法与现实社会生活的协调,弥补因制定法空白所形成的诉讼迟延和久拖不决,人民法院应当根据以下公平原则来确定当事人在具体个案中的举证责任:
1、举证难易。随着现代科学技术在社会大众生活中的日益渗透,双方对交易过程中一方违约事实的举证过程带有较强的专业性和技术性。人民法院应当充分考虑证据的来源与构成,综合判断举证的专业性、技术性和可行性,酌情判定由哪一方当事人负担举证责任更趋合理与公平。