凌白未

　　关于损害赔偿，我国的立法和最高人民法院的司法解释已解决了如下问题：第一是能够提起离婚损害赔偿的法定事由只能是的、有配偶者与他人同居的、实施的和虐待遗弃家庭成员的共四类。第二是规定了相应的程序。提起离婚损害赔偿的主体是案件中的无过错方的当事人，前提条件是人民法院判决或调解准予离婚的案件，诉讼期限与离婚案件同时或在（调解）之后的一年之内。第三是精神损害赔偿适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。这些内容的明确，对于指导离婚损害赔偿诉讼工作有着极为重要的意义。但由于规定过于笼统，有的内容适用起来歧义颇多，问题依然不少，笔者就此谈几点看法。

　　一、关于离婚损害赔偿的法定事由

　　首先是离婚损害赔偿之法定事由之内涵问题，我认为主要应从民法意义上理解。（1）从刑法学的观点看：有配偶者与他人结婚或者有配偶者与他人以夫妻名义同居是，明知他人有配偶而与之结婚或明知他人有配偶而与他人以夫妻的名义同居亦是重婚：从民法的意义来看，只有前者是离婚损害赔偿的法定事由。（2）有配偶者与他人同居是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义但持续稳定的共同居住。无配偶者同居，非持续稳定的同居、通奸姘居均是行政法意义上的概念。（3）是行为人以殴打、捆绑、残害和强行限制人身自由或者其他手段给家庭成员的身体精神造成一定损害后果的行为。这里的“一定”给定了概念上的上限。超出者，轻伤、重伤和伤害致死等均是定罪处刑的问题。（4）虐待和遗弃的行为情节严重者，亦可以犯罪论处。

　　其次是离婚的法定事由的本质无外乎是违背了夫妻间的性忠实义务和夫妻间平等互助义务。重婚者、有配偶与他人同居者侵害了夫妻间的合法性关系。自然违背了夫妻间的性贞操义务。家庭暴力者、虐待和遗弃者侵犯了夫妻间的平等地位，违背了夫妻间的互助义务。由此出发，部分学者认为通奸、强奸、嫖娼和赌博吸毒亦可进入法定事由的范畴。这个观点值得商榷。一是我国开始了离婚损害赔偿案件的审理,但其仍是开始,其成熟有一个过程。二是上述各项从程度上均较之离婚损害法定事由对婚姻的侵害为轻。作为离婚之法定、酌定事由可以，作为离婚损害赔偿之法定事由至少现在不行。

　　最后是刑事犯罪的民事制裁问题。从离婚损害赔偿的法定事由程度进行分析，犯罪行为应否作为离婚损害法定事由问题，是一个很有价值的问题。我们前述离婚损害赔偿，法定事由的民事价值是从违法的角度上讲的。从犯罪角度看，重婚犯罪的、伤害犯罪的、虐待遗弃犯罪的，从刑罚中能够得到赔偿的仅有伤害犯罪案，而且其范围仅限定在物质赔偿范围；这与民事诉讼中均可作为离婚损害赔偿的法定事由得到赔偿、并且可以得到物质和精神的双重赔偿、且以精神赔偿为由是不可同日而语的。

　　二、关于离婚损害赔偿的几个程序问题

　　一是在行政登记机关协议离婚的案件不得在人民法院提起离婚损害赔偿，这是最高人民法院提起离婚损害赔偿的案件必须是人民法院判决或者调解准予离婚的案件的司法解释的必然含义。理由之一是人民法院调解中当事人的协议离婚是建立在人民法院查清了案件全部事实的基础上的，而行政机关的协议登记离婚仅是纯粹的程序意义，对于案件的事实一未调查，二未审理，在此基础上难于确认离婚损害赔偿的法律事实的存在。二是离婚损害赔偿作为单独的诉，缺乏可操作性。三是人民法院并不能包揽所有的社会矛盾的处理。有的同志认为：如果当事人起诉，双方可以达成调解协议的人民法院可予受理。问题是受理后，当事人双方未达成调解协议人民法院怎么办？人民法院必须将全案的离婚问题、小孩问题、问题和债务承担问题从头到尾再疏理一遍，这无意中扩大了诉由，加重了法官的负担，违背了诉讼原则。