鉴于上述的分析,离婚损害赔偿产生的理论基础为侵权责任。
许多学者认为离婚损害赔偿本质上是一种精神损害赔偿,但在离婚案件中难以确定是否存在精神损害及损害的程度,也难以确定赔偿的标准。[6]我认为,离婚损害赔偿决不仅仅是一种精神损害赔偿,还包括人身伤害赔偿。离婚损害赔偿是建立在侵权责任之上的,造成离婚损害赔偿的破坏婚姻家庭关系行为既可能侵害婚姻当事人的财产权,也可能侵害婚姻当事人的人身权。表现在侵害财产权上,主要有将用作没有扶养义务第三者的供养费用,如为第三者置地购房、购买衣物、提供生活费用等等。侵害婚姻当事人人身权主要表现为损害一方当事人的名誉权、配偶权以及身体权、健康权等等。因而,离婚损害赔偿包括财产损害赔偿、人身损害赔偿和精神损害赔偿。
对于重婚,如果因为重婚侵害到婚姻另一方的财产权,如重婚者为第三者提供了生活费用、生活物资、生产物资和产业以及其他经济开支等,除了将这些财产作为夫妻共同财产予以分割外,还应另外判决重婚者予以相应赔偿,以惩罚重婚者;对于在重婚中有过错的第三者,应判决其与重婚者承担共同赔偿责任;对于因为重婚导致家庭暴力、虐待、遗弃的,还应判决加害者向受害人做出人身损害赔偿;对造成受害人精神损害事实的,则应同时判决加害人赔偿精神损失。
对于有配偶者与他人同居,由于同居与重婚只是在名义上有所不同,它们在侵害的对象、侵害的形式、侵害的内容以及结果上都是一致的,因而其赔偿的原则和内容也与重婚没有区别。
对于家庭暴力,受害人不仅会受到身体的伤害,还可能在长期的暴力下造成精神的损害,对此,应分别予以人身损害赔偿和精神损害赔偿;对于在家庭暴力中造成财产损害的,施暴者应予以赔偿;受暴者因反抗暴力而损害的财产损失以及出于自卫和避险而对施暴者造成的身体伤害可以并应当免除赔偿责任。
对于虐待,受害人在身体上、精神上受到的伤害往往是十分严重甚至是超出人的想象的,对此应视虐待、伤害的时间长短和程度,加大惩处力度,加大精神、人身赔偿的数额。特别是要考虑到对受害人身体和心理上造成的后遗症的恢复、治疗问题,以充分保护受害人的合法权益。对于遗弃,受害人的财产损失往往是主要损失,且大多存在对共同财产不知情现象,存在举证不能情况,这就要求在审判实践中注重调查、收集财产证据,正确分割财产,并加大对财产损害赔偿的数额,严惩以霸占、规避共同财产为主要目的的过错方。
三、离婚损害赔偿制度的归责原则
根据婚姻法第四十六条的规定,有权主张损害赔偿的是“无过错方”。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则,即行为人要承担损害赔偿之责的要件之一是行为人必须要有过错,也就是行为人主观上是出于故意或过失。若缺乏该要件,便使赔偿之责的承担失去了根基。在适用过错责任原则时,以过错为归责的最终要件,这就意味着对行为人的过错应作为最后的因素和基本的因素来加以考虑,是以行为人的过错程度作为确定责任范围、责任形式的依据。婚姻法属于民法的范畴,但是婚姻法在突出自愿、平等这一民事法律的基本特征时,其与普通民事法律相比较还带有强烈的伦理道德性,带有浓厚的感情色彩。[7]在这样一种复杂的法律关系中要论是非,要论对错,难度相对来说较大。譬如有配偶者与他人同居的情形,作为该种情形的状况都是一致的-----有配偶者与他人同居,但是引发该种状况的原因是多样的,有可能是配偶一方的喜新厌旧,见异思迁;有可能是配偶一方腐朽的多妻婚姻观的作祟;有可能是夫妻关系的长期紧张,配偶一方压抑负荷过重所致等。在这种种的缘由中,孰对?孰错?因此,在适用过错损害赔偿原则时,对过错的认定要摆脱伦理道德的束缚,应该从婚姻法的角度来考虑;对于过错的认定,应该以违反现行法律的强制性规定为判断依据。