3、实施家庭暴力。“解释”第一对家庭暴力的界定是行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。应该说，如此界定是比较全面的。笔者的问题是：对非配偶的家庭成员实施家庭暴力，可否提起“离婚损害赔偿”。众也周知，离婚是夫妻双方依照法律规定解除婚姻关系的行为。其主体只能是夫妻双方。虽然离婚诉讼属于合并之诉，包括解除婚姻关系、、财产分割等诉讼，现在又啬了损害赔偿诉讼，但是解除婚姻关系依然是离婚诉讼之主诉，其他均属牵连之诉，而将对非配偶的家庭成员实施家庭暴力，即使这种行为严重伤害了夫妻感情，引起婚姻关系的破裂，亦应属于“另案”，应由受害人另行寻求刑事的、民事的或行政的救济，而不应在离婚诉讼中提起。再则，对非配偶的家庭成员实施家庭暴力，是对受害人人身权(生命权、健康权、身体权)的侵害，是一种侵权行为，受害人基于此侵权行为可以提起损害赔偿诉讼。依损害赔偿理论，“在损害赔偿法律关系中，受害人是赔偿权利主体，如果进行诉讼，则为原告、即诉讼请求的提出者。在侵权行为法的领域，除受害人以外，还有受害人的利害关系人、死者的近亲属，也是赔偿的权利主体”⑥，但须是直接受害人生前或丧失劳动能力之前扶养的人，这种扶养权利因直接受害人受到侵害，因而享有法定的扶养损害赔偿请求权。⑦这里我们可以看出，未受到家庭暴力侵害的配偶并不是该侵权行为的赔偿主体，让不享有赔偿权利的人承受权利，既不符合法理，也不符合逻辑。从该行为侵犯的客体来看，其侵犯的是而非夫妻关系。法律关系主体的法律性要求，法律关系主体由法律规范所规定，不在法律规定的范围内，不得任意参加到法律关系中，成为法律关系的主体。基于以上分析，笔者认为，对非配偶的家庭成员实施家庭暴力与对家庭成员实施家庭暴力应该区分，不容混淆。因此对此情形应作限制性规定，即限定对配偶实施家庭暴力的范围内，才符合法理及逻辑。

　　4、虐待、遗弃家庭成员。此情形与“实施家庭暴力”有相同的问题，于此不赘，可限定为虐待、遗弃配偶的。

　　综上分析，笔者认为，婚姻法第四十六条所列举的四种情形尚不足以涵盖所有对婚姻关系造成严重伤害的情形，如上分析的通奸行为，因此，从立法技术的角度看，应采用列举与概括相结合的方式，列举之后啬一个概括性条款，建议修改为：有下列情形之一，导致离婚的，受害方有权请求损害赔偿：㈠重婚的;㈡与婚外异性同居、通奸的;㈢对配偶实施家庭暴力的;㈣虐待、遗弃配偶的;㈤其他导致离婚的重大过错。

　　二、关于离婚损害赔偿法律关系的主体

　　离婚损害赔偿是指婚姻关系中的一方因实施了法律禁止的行为而对另一方产生损害，并引起婚姻关系破裂，导致离婚，离婚时实施侵害的一方对另一方所受到的物质、精神损

　　害应承担赔偿责任。也就是说，离婚损害赔偿制度是婚姻关系的当事人基于特写的身份、人格而产生的一种权利救济制度，因此，该法律关系的主体只能是婚姻关系当事人。

　　1、赔偿的权利主体。关于离婚损害赔偿请求权的主体，有两种不同的观点：一种观点认为，离婚案件中配偶双方均可提出损害赔偿请求，因为离婚当事人可以自由行使诉权。同样，离婚案件中很少存在绝对过错，如果配偶双方均有过错，可按过失相抵原则处理。另一种观点则认为，只有无过错配偶方才有离婚损害赔偿请求权。⑧笔者赞同第二种观点，但对“过错”的含义与范围应当界定。应该说婚姻法第四十六条“无过错方”的用语不准确，容易使人产生歧义。因为在婚姻关系中绝对的无过错几乎没有，而且也不是所有的过错都能导致离婚。所以离婚过错赔偿在适用上也是有限的，并不是婚姻关系中所有的过错都适用赔偿，因此笔者认为，对“过错”的理解不能用民法上的过错概念标准进行判断，它是具有特定含义的：首先，它不是一种主观过错，而一种行为过错;其次，它是一定范围内的过错;第三，它是直接导致离婚这一结果的过错。概括地说，只有行为人实施了婚姻法第四十六条规定的四种情形之一行为、导致离婚，才能构成“离婚损害赔偿”的过错。那么“无过错方”也就是自己没有婚姻法第四十六条规定的四种“法定过错”行为，否则就不能成为请求赔偿的主体。从这个意义上说，“无过错方”实际上就是“受害方”，可以考虑将“无过错方”改为“受害方”更为准确。