6、建立对受害方举证难的救济措施
按照现有证据规则,离婚损害赔偿诉讼中的受害方无一不处于弱势地位。中国传统观念里有“清官难断家务事”的想法,受害方即使在家庭暴力、虐待等情形下也往往难以取得关键的证人证言。笔者认为,一是可以考虑从法律上对无过错方的举证责任适当放宽条件,适用高度概然性证明标准。即法官基于概然性认定案件事实,从证据推出的结论虽还不能完全排除其他可能性,但至少有十之八九可以得出待证事实的结论就可以了。二是在特定情况下适用过错推定原则,即举证责任倒置。过错推定是将民事责任的主观要件的举证责任的负担以否定的形式分配给加害人一方,从而避免受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。⑧例如可规定对无正当理由长期夜不归宿的过错方负举证责任,若举证不能则推定其有过错。三是基层组织、受害人所在单位、公安机关应当切实履行法定职责,当受害人提出请求时,应对家庭暴力或虐待予以制止、劝阻、调解,从而为受害人固定证据。
7、统一裁判尺度,在一定的幅度范围内规范法官的自由裁量权
建议由最高人民法院授权高级人民法院分别不同地区规定不同的赔偿额度,同时,不必苛求全省法院适用同一个赔偿额度,只要做到一个市或地区的法院适用同一个赔偿标准即可。处理个案时可由法官在赔偿额度范围内根据侵害行为的具体情节、损害后果的严重程度、加害人的事后态度等予以自由裁量。从而有利于维持人民法院工作的一致性,树立和维护司法权威。例如湖南省高院宋凯楚副院长在2007年7月24日的讲话中指出,根据湖南省的经济发展水平,精神损害抚慰金以最高不超过五万元为宜。湖南法院系统的法官就应在该额度范围内判处。
8、细化“家庭暴力”和“有配偶者与他人同居”的认定标准
最高法院在制定司法解释时,就曾有人建议就“同居”问题规定一个明确的期限,双方共同生活达到规定期限的,即可认定为“同居”,也有法院就上述问题作了时间上的界定,如广东省高院《关于审理婚姻案件若干问题的指导意见》中规定:共同生活的时间达到三个月以上。但也有人认为,采用界定时间的办法并不能从根本上解决难以认定的问题。对此笔者不能苟同,在现有的法制环境下,细化认定标准有利于基层法院的司法实践,一是便于基层法官准确把握何为家庭暴力和有配偶者与他人同居,有利于法制的统一和树立司法权威;二是明确的规定可促使基层法院法官大胆运用离婚损害赔偿制度,排除不必要的阻碍,免除后顾之忧,切实保护受害人的合法权益,从而真正发挥离婚损害赔偿制度的应有功能作用。