新《婚姻法》第46条列举了4种情形可以请求赔偿。但现实生活中，情况是复杂的，重大过错不仅是列举的4种情形，如发生婚外性行为未达到同居而对配偶一方造成严重伤害的，应不应赔偿?据报载，一对夫妻已经离婚，子女由男方抚养，但后来男方发现子女不是自己亲生，而是女方与人通奸所生。这名男子感到蒙受了极大耻辱，愤而起诉，要求追索子女和精神损害赔偿费。一审判决抚养费25000元、精神赔偿费25000元，但男方上诉;二审改判抚养费35000元、精神损害赔偿费35000元，共7万元。这实际上已超过了新《婚姻法》第46条所规定的赔偿的范围。可见，新《婚姻法》规定的范围有进一步明确的必要。

　　损害赔偿义务人应包括第三人

　　新《婚姻法》第46条，在责任承担上存在着缺陷。从条文本意看，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，这使得受害人在权利保护上受到影响。实际上，是免除了共同侵权人的连带责任。新《婚姻法》实施以来，有的法院也受理了无过错方状告第三者的案件，有的已调解结案，第三者予以赔偿;有的判决第三者不承担责任。当然，追究第三者的责任应具备损害赔偿的要件，即：主观上明知对方有配偶，而与之发生性行为的，如果是受骗或受胁迫的，那么他(她)不是第三者，而是受害者，当然不应承担法律责任。至于只是感情上依恋，并无越轨行为，这属于道德调整的范围。

　　设立损害赔偿制度是多数国家法律的通例。如瑞士、美国、日本等国，我国香港、澳门、台湾也有类似的规定。按此制度，配偶一方有不贞行为，配偶另一方有权向配偶一方或第三者提出中止侵害或赔偿损害之诉或要求离婚，也可以表示宽宥，不予追究。这些国家的法律认为，过错方和第三者对无过错方构成了共同侵权行为，所以要负共同责任。例如日本最高法院1979年3月30日就配偶一方有外遇、受害配偶和未成年子女向插足引起家庭破裂的第三者请求损害赔偿的案件作出判决，肯定了离婚之受害配偶有权向第三者提出精神损害赔偿，但要以第三者主观上有故意或过失为限。美国北卡罗来纳州法院1997年8月30日也判处了第三者赔偿无过错方100万美元的案件。

　　离婚损害赔偿制度在适用中还存在一些有争议的问题，如取证难、过错无法认定，或双方都有过错又如何处理，这些问题都需要立法、司法部门认真研究作出必要的解释。在适用中还有一种倾向值得注意，即"严于妻而宽于夫"。同样一种行为，发生在男性身上"可以宽容"，而发生在女性身上则"不能饶恕"，这实际上是"男女有别"的传统观念在适用法律上的一种表现。