当事人的想象力有时甚至逾越法律和公序良俗的范围。比如,协议规定一方出轨,必须净身出户,或者不能探望子女,或者不能提出离婚等等,实践中非常泛滥。马忆南说,这类把出轨方置于死地的规定,有的已经危害了第三人的利益,有的限制了对方的离婚自由,法官应该认定无效。在一些情况下,需要法官综合夫妻订约动机、赔偿数额的比例、责任条款的合法性等方面进行考察,从而认定协议是否有效,这对法官的司法素养和技艺提出很高的要求。

　　理论上的争议和实践中的复杂性,促使最高法最终可能对忠诚协议保持沉默。

　　在马忆南看来,如果最高法表态,会造成更多夫妻身份关系的契约出现,不值得提倡。最高法什么都不说,留给法官在个案中自由裁量,是为上策。

　　马忆南是最早对闵行判决提出质疑的学者之一。她当时的理由是,“夫妻应当相互忠实”只是道德提倡,不是法律义务,这种带有身份性质的权利义务,只能由法律明文设定,当事人无权通过约定创设,否则,可能侵犯一方的人身自由。

　　现在,随着司法判例越来越多,她的看法有所调整,认为这样的协议符合婚姻法的精神,不能一概否定,但仍然需要特别谨慎。上海离婚律师认为，2001年婚姻法修正案虽然在基本原则中写入了夫妻之间应当相互忠实,但在其他具体规定上保持了节制和谨慎。比如,它只规定两种违反此义务的情况可导致离婚损害赔偿,一是重婚,二是有配偶者与他人同居,除此之外,达不到同居程度的通奸行为,无过错方都不能获得赔偿。“法律是惩罚性的,不能轻易动用。”马忆南说,处理忠诚协议,关键在把握好道德和法律的界限。