一、新存在的不足
1 国内外立法现状。有些国家和地区,几十年前就实行了婚姻家庭关系上的精神损害赔偿制度。如1898年日本民法规定了精神损害赔偿适用于有过错的;1907年瑞士民法第151条规定,夫妻一方因判决而受到损害的,无过失方可享有向过失方请求损害赔偿或给付一定数额的抚慰金;而1929年施行的我国台湾民法就是借鉴了瑞士的立法例建立了损害赔偿的相关制度,只是仅限于判决而已。
与国外相比,我国对于婚姻家庭关系上适用精神损害赔偿的规定起步较晚。从1986年的民法通则到2001年出台的精神赔偿解释都可以看出我国在理论和实践中接受了损害赔偿的理念。而新的出台为精神损害赔偿提供了正式的法律依据。《新》第46条规定无过错配偶一方可以行使赔偿请求权;而《()司法解释(一)》第28条规定:《》第46条规定的“损害赔偿”,包括物质损害赔偿和精神损害赔偿;且根据相关法律损害赔偿责任的主体,为诉讼当事人中无过错方的配偶。 2 存在不足。从我国的民事立法现状可以看出这样一个事实,精神损害赔偿的法律规定,作为一种救济制度已经存在,但是仍然存在不足之处。
(1)适用范围过于狭窄。对于损害赔偿的适用范围,各个国家和地区有不同的规定,如日本不论判决还是协议都可以请求损害赔偿,而我国台湾民法则只承认判决损害赔偿请求权。但我国新并没有在条文中明确损害赔偿的适用范围。因而,有些学者认为在我国精神损害赔偿制度只适用诉讼而将协议排除在外;在财产的范围上,更有学者认为只能限制于法定财产中,对约定财产不于考虑,从而使精神损害赔偿的适用范围过于狭窄。
(2)主体不清。由第三者造成的,即在当事人之间产生侵权损害赔偿法律关系,其涉及的主体应该有三方。但是我国并没有明文规定。不过可以推测,赔偿义务主体仅仅是有过错的一方当事人,而对于权利主体方面,只强调了应该由无过错配偶行使请求权,对于双方都有过错的情况没有涉及,正是因为主体厘不清,造成学者和司法者在理解过程中出现歧义。
(3)主观方面无标准,我国以过错作为承担责任的构成要件,因此只有无过错配偶才能享有损害赔偿请求权。但是至于什么是无过错,未作规定。这样使得法官在实务操作中因为理解不一致而产生不同的判断结果。
(4)举证责任难。谁主张谁举证,一般无过错配偶一方要求精神损害赔偿必须承担举证责任,但是由于婚姻关系的特殊性,往往会使得当事人取证比较难,特别是因为第三者的介入造成婚姻关系破裂,从而解除婚姻关系的情形。有的时候可能会造成取证过程中的侵权,这样无过错配偶不但不能得到损害赔偿,反而要承担侵权责任,这与立法的本意相悖。
二、对损害赔偿的法律建议
1 在精神损害赔偿适用的范围上。对于精神损害赔偿,我国应该采用广义上的做法,既包括判决也包括协议。因为无论是判决还是协议均有相同的法律效力,配偶一方在协议时如果没有协议损害赔偿的数额,并不表明放弃损害赔偿请求权,如果法律对此予以否定,则受害配偶事后将无法得到相应的救济,这对受害配偶显然是不公平的;而且其立法旨在保护无过错方的婚姻损害赔偿请求权,并不限制必须经过审判程序解除婚姻关系才能请求损害赔偿。因此我国新或其相关的司法解释应该明确规定:损害赔偿既适用判决的场合,也适用于协议的场合,当然在协议时,是否给予赔偿,由当事人双方协议约定。约定不成时可以提交诉讼解决。
从法定财产和约定财产方面来看,法定财产中可以请求精神损害赔偿,在约定财产中更是成为必要,因此不能认为约定财产中无过错配偶可以请求家务补偿从而剥夺其精神损害赔偿的权利。
2 在主体方面。首先,赔偿义务主体应包括第三者,即侵害配偶权的第三者应成为精神损害赔偿的赔偿义务主体。现行法律把精神损害赔偿义务人限制为有过错的配偶一方,使得受害人权利得不到全面保护,也实际上免除了共同侵权人的连带责任。在理论上,配偶权的绝对权性质决定了配偶以外的任何人都是配偶权的义务主体,都负有不得侵害配偶权的义务,若第三者侵害了合法婚姻关系中无过错方的配偶权,受害人应有权向其主张损害赔偿。同时,从社会效果来看,要求第三者进行赔偿体现了法律惩罚功能,符合社会普遍道德要求。因此,应从立法上确立受害方有权向侵害方和第三者提出损害赔偿,从而更好地保护相对人,体现法律的社会价值。其次,从权利主体来看,如果仅仅限于无过错方配偶,在某程度上将双方都有过错时过错较小方的权利排除在外了。
3 在过错程度上。《根据最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第11条规定:受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的,可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。而《解释(一)》中规定:如本解释没有作规定的适用《根据最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定,因此,从主观方面来看,精神损害赔偿不仅仅是强调无过错,而且还应该包括过错较小的一方,只不过双方当事人都有过错时,可以作为赔偿标准中减免责任的情形出现。
4 在举证责任方面。一般情况下根据过错责任原则,“谁主张,谁举证”。但在某些情况下应当采用利益衡量的方法,在举证责任的分配上减轻无过错方的举证责任,实行过错推定原则,即由法官根据一般的经验法则推定必然产生损害结果。将民事责任主观要件举证责任的负担以否定的形式分配给加害人一方,从而避免受害人因不能证明对方的过错而无法获得赔偿的情形。按照过错推定,如果被告不能证明自己没有过错,法律就推定他有过错并确认他应负民事责任”。同时,可以给予受害方技术和立法上的支持,比如我国已经出台相关规定,在对待破坏婚姻行为的取证上可以申请公安机关介入。
