离婚协议虽然签订，但不必然生效

　　[案情]原告张某(夫)、被告李某(妻)于2001年5月登记结婚，次年9月育有一子。2004年12月，原告提起诉讼，请求法院判令：1.准予原、被告离婚;2.婚生之子随被告共同生活，原告每月支付400元;3.婚前财产归原、被告个人所有，原告放弃所有婚后夫妻共同财产。

　　被告同意与原告离婚、儿子随其共同生活，并接受原告放弃全部婚后共同财产，但对原告提出的每月给付儿子抚育费400元的主张不予认同。被告认为，原、被告在诉前曾达成过书面离婚协议，在协议申明确离婚后原告每月给付子女抚育费人民币1000元，并一次性给付被告5万元。该协议已经双方签字认可，是双方的真实意思表示，原告离婚时应履行上述协议内容。

　　原告承认确实于2004年9月左右在其家人同意资助的情况下，为了去民政部门办理，曾与被告达成过离婚协议，但却辩称，当时是出于协议离婚的目的而书写的，可双方未办理离婚登记。且现在原告家人也不再愿意资助，故原、被告诉讼前达成的离婚协议是没有约束力的。

　　[审判]2船5年1月，上海市某区法院一审法院判决：一、准予原、被告离婚;二、双方所生之子随被告共同生活，原告自2005年2月起按月给付被告子女抚育费人民币400元，至其年满18周岁时止。

　　判决后，被告不服，提起上诉要求二审改判原告履行离婚协议所约定的义务。二审法院经审理认为，上诉人与被上诉人前自行签订的协议不具有法律约束力，并据此于2005年4月判决驳回上诉，维持原判。

　　[点评]本案争议焦点为夫妻离婚诉讼前签订的离婚协议是否有效的问题。

　　《最高人民法院关于适用{中华人民共和国婚姻法)若干问题的解释(二)》(以下简称

　　《婚姻法解释(二)》)第8条规定：“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述发生纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。”夫妻签订涉及财产分割的离婚协议后，该协议成立，但夫妻财产分割是离婚的后果之一，在终止前，夫妻财产分割协议同子女抚养协议一样，不能脱离婚姻身份关系消灭这一前提而独立、提前生效，而只能在婚姻关系解除后才生效。因此，夫妻财产分割协议生效前，协议对双方没有拘束力，一方当事人不能将协议作为向对方主张权利的依据。也就是说，夫妻在离婚前签订的，即使双方都在协议上签字确认，但只能在婚姻关系解除时生效，如果婚姻关系未解除，该协议就不能生效。《婚姻法解释(二)》第8条所涉“离婚协议”，应仅指经婚姻登记机关确认过的夫妻离婚协议。

　　实践中，有的离婚协议签订后，虽然没有到民政局办理离婚登记，但夫妻双方已就该协议办理过公证，那么，是不是经公证的离婚协议就能生效呢?我们认为，不管是公证，还是第三人见证，他们毕竟不是法定的办理离婚手续的机关，与民政局婚姻登记机关存在本质差别，所以不应赋予其见证具有相应法律约束力。