我国现行法规定的违约损害赔偿范围不包括精神损害的赔偿，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第28条明确离婚损害赔偿范围包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。此外依我国婚姻法及相关司法解释看离婚损害赔偿责任的成立必须以造成一定的损害事实作为要件，因此离婚损害赔偿制度的确不是一种违约责任。但究竟是否为侵权责任还应当看是否符合侵权责任的构成要件。离婚损害赔偿制度符合侵权的构成要件———损害事实、因果关系、违法行为、主观过错，因此，应当是侵权责任。此外，台湾法院判例认为“夫妻一方违背婚姻契约侵害他方权利是为侵权行为，而所侵害的权利再所不问。”

　　(13)侵权行为法的功能在于保护权利，救济权利，而不是确认权利，即使是非法定的权利也能成为侵权行为的客体。相反即使法律上规定一种权利类型若得不到应有的保障，仍然难说权利人享有权利，因为无救济即无权利。夫妻因缔结合法婚姻关系而产生了一系列权利义务，这是基于伦理、道德、法律的规定在婚姻共同体内产生的，婚姻是自然性和社会性兼有的制度，由于人的本质属性是社会性，婚姻的社会性无疑是其本质属性，而婚姻从其产生开始就不是为了放纵人们的感情和无限膨胀的私欲，而是要设置一定的界限，选择进入婚姻共同体的人就应当认真履行自己的义务，共同维护共同体的存续。法律制度在于合理分配社会资源，定份止争，划出私人的空间。保护人们的权利与利益。一旦超越自己的界限即侵害他人的权利。违背婚姻义务与侵害配偶权是同一行为的两个方面。离婚损害赔偿制度是对违背婚姻义务的制裁措施，具有抚慰、补偿、制裁的功能，其性质就是侵权责任，而无需问配偶权是否为法定权利。

　　结 论

　　虽然现行法关于离婚损害赔偿制度的规定具有许多特殊性，但是这只是我国婚姻家庭法阶段性立法的策略，纵然有许多不完善之处，仍然不失为侵权责任。侵权法具有促使权利从应然性向实然性转化的功能，而不仅仅是救济权利的功能。