4、有主观上的过错。离婚损害侵权的主观过错，应为故意形式。配偶的一方在主观上有意违反婚姻法规，明知合法婚姻关系受法律保护，合法的配偶身份利益不容侵犯，却实施婚姻法禁止的行为，其故意的主观意图不难确定。过失在离婚损害中根本不存在。但在现实生活中，婚姻关系的破裂往往不是一方的过错所致，过错的认定较复杂，新婚姻法第四十六条规定只有无过错方才能请求损害赔偿，对此，应如何理解?笔者认为，判断离婚有无过错，按照婚姻法的立法意图，以新婚姻法第四十六条规定导致离婚的四种情形为依据，本着二条原则来认定：一是对损害行为人实行过错推定原则。无过错方提起离婚损害赔偿只要举证证明损害行为人实施了新婚姻法第四十六条四种情形之一的行为，就可以推定损害行为人主观上具备过错的故意。如果损害行为人不能举证证明自己没有过错，就应承担赔偿责任。二是对无过错方实行行为法定原则。无过错方也即提起赔偿的一方若没有实施新婚姻法第四十六条四种情形之一的行为，但有这四种情形之外的且导致离婚的行为，按照行为法定原则来认定其无过错。这种无过错是法定的无过错，不是日常生活中的无过错，比如女方好吃懒做不务家事，男方强迫女方做事，导致离婚，女方在日常生活上有过错，但在法律上没有过错，男方不能因此提起损害赔偿。在司法实务中双方均有法定过错的情况下，能否提起损害赔偿，新婚姻法没有规定，如男方实施家庭暴力，女方与他人同居，导致离婚，双方能否提起离婚损害赔偿?本人认为是可以的，按照各自过错的大小，分清责任比例，实行过错抵消，精神赔偿也可以量化为具体数字相互抵消，最后确定赔偿具体数额。

　　二、离婚损害赔偿的完善

　　新婚姻法对离婚损害赔偿的规定过于原则，在适用过程中有待于进一步探讨和充实，尤其在以下几个方面应在今后的立法修改及司法解释时再作完善和修正：

　　1、明确离婚损害赔偿的原则。离婚损害赔偿原则体现立法精神和意图，在新婚姻法及司法解释中没有明确，笔者认为在务实操作中应予体现。根据婚姻家庭关系的特点，主要有三个原则：一是以精神损害赔偿为主，物质损害赔偿为辅的原则。婚姻关系是以夫妻情感为基础的，婚姻解体所带给人的精神创伤和痛苦比财产利益造成的损害强烈得多，婚姻法确定感情破裂为离婚标准也证明了这一点，离婚损害赔偿虽具有物质和精神上的双重性，但给予受害人更多的精神赔偿等于给予更多的慰抚。因此，在离婚损害赔偿中应注重精神损害赔偿，给无过错方更多的精神慰籍。二是过错行为为法定原则。导致离婚的行为复杂，原因多种多样，大多是日积月累的因素，法律上既不能笼统也不能包罗万象的列举，只能针对社会危害严重的几种行为进行制裁和处罚。新婚姻法第四十六条列举的四种行为就是法定的引起离婚损害赔偿的行为。三是证据盖然性原则。离婚损害赔偿诉讼属举证比较困难的诉讼，无过错方要通过合法途径取得重婚、与他人同居、虐待、家庭暴力等证据比较难，而往往采取秘密录音、偷拍像片、雇人捉奸等非法手段，这些证据虽说不能作定案依据，但可通过法官心证、家庭成员作证及法院调查取证等多种途径，只要损害行为人没有否定的证据，即可证明损害的过错行为成立，不强调有充分的证据，只要求基本证据，即达到证据盖然性的标准，就可支持无过错方的诉讼请求。