关于无民事行为能力人能否由其法定代理人代为提起之诉问题，在司法理论和实务界，传统观点基于身份行为不得代理理论认为，无民事行为能力人不能主动提起离婚之诉，也不能由法定代理人代为主动提起，法定代理人仅能参与因无民事行为能力的配偶提起的。

　　笔者认为，无民事行为能力人因其不具备行为能力，即使是其在中的合法权益遭受侵害，也不能由其法定代理人提出离婚诉讼，于情于理都无法说通。以保障当事人合法权利为要旨的民事法律，不但不应当机械拘泥于某种理论而漠视当事人权利被侵害，更应当在现行法律框架内作出一种有利于当事人对其权利实施救济的解释，或是创设另一种新的解决问题的制度。基于此，在特定的情况下如无民事行为能力人受到其配偶虐待并危及生命健康或其配偶恶意侵吞、转移无民事行为能力人的财产时，无民事行为能力人的法定代理人有权向法院提起离婚诉讼，法院在对当事人双方婚姻状况实质审查后，依法作出准许离婚或不准许离婚的判决，理由有如下几点：

　　法定代理权的属性决定了法定代理人可以提起离婚诉讼。民法中的代理分为法定代理、指定代理和委托代理三种。法定代理权是以亲权或监护权为基础，专门用于代理无诉讼行为能力的公民进行诉讼活动，其中，无民事行为能力人的法定代理人的代理权源自对该民事行为能力人的监护权。法定代理权基于法律的规定而不同于基于当事人约定授权的委托代理权，与当事人本人意志无关，法定代理人在诉讼中其法律地位相当于当事人，可以行使被代理人享有的全部权利。可以说，正是当事人无法进行法律意义上的意思表示才产生了法定监护权，法律为无民事行为能力人设定法定代理人就是为了补足其行为能力的缺失，使他们借助他人的行为能力而实际享有法律规定的权利并履行法律规定的义务。实际上，代理人与被代理人意思表示的一致只是法律拟制上一致，只要代理人的行为符合被代理人的利益即可。因此，法定代理人完全有权提起离婚诉讼。

　　身份行为不适用代理制度仅针对具有完全民事行为能力的当事人。身份行为如、收养、、离婚具有强烈的人身属性，且一旦作出相关行为即对相对人的生活产生巨大改变和影响，必须亲力亲为，若身份行为适用代理制度也显得不够严肃和庄重。然而这样的理解正是针对可以独自表意和作为的“正常人”。无民事行为能力人根本无法进行真实的意思表示，就离婚而言，无民事行为能力人其本人也无法知晓，无法亲自作为和感受，正所谓“鞋子是否合适脚也无法知道”，所以再以所谓的身份行为必须当事人亲自实施未免过于死板和苛刻，也不符合常理和逻辑。