3、区分监护权、监护权人与监护人的实践意义。由于监护人负有监督保护之责,一旦被监护人给他人造成人身或财产损害,要承担赔偿损失的责任。如果将此责任转嫁给只有监护权而未与子女共同生活的一方,显属不公。假如李甲与王乙在黑龙江省漠河市结婚生活,生育一子李丙。后夫妻离婚,未成年人李丙随父李甲在漠河市生活,王乙改嫁到海南省海口市。李丙在与同伴玩耍时致使他人轻伤,花去医疗费用5万元。那么,应由谁来承担此监护责任?从公平角度来讲,就必须分清监护权、监护权人与监护人的区别。离婚前,未成年子女随父母共同生活,双方对其均具有监护权,是监护权人,也是子女的监护人;离婚后,未成年子女往往随父或母一方生活,父或母一方在实际行使监护权,从而称为监护人;而未与未成年子女共同生活的一方,虽然具有法定监护资格,属监护权人,但由于未与未成年子女共同生活,对未成年子女的人身、财产及其他合法权益不能进行及时有效地监督和保护,不能行使监护权,也就仅具有监护资格,而不是“监护人”,因而不能承担监护责任,否则有失公平。
同时,根据我国民法权利义务相统一的原则,监护人在承担义务的同时,应当享有权利。 一旦监护人的权利,如对被监护人财产的用益权,受到不法侵犯,由谁来主张权利?显然,未与子女共同生活的一方,因其虽有监护权,是监护权人,但不是监护人,所以不能主张这些权利。
四、婚姻法的立法瑕疵
《中华人民共和国婚姻法》第23条规定:“父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。在未成年子女对国家、集体或他人造成损害时,父母有承担民事责任的义务。”该条在1950年《婚姻法》第17条的基础上作了相应修改,虽未明确这就是父母对未成年子女的监护,但实质上就是有关“父母对未成年子女之身体上和财产上的照顾、教育、保护、监督等权利义务” 的规定,也即监护权的规定,是与《民法通则》有关监护制度相衔接、相一致的。
但是,《婚姻法》在第25条、36条、37条、38条等条款中,却回避父母对未成年子女的“监护”的法律事实,先后使用了“不直接抚养”、“直接抚养”、“一方抚养的子女”等词语。笔者认为,上述条文中的“抚养”一词,与该条文立法本意不相符,有违抚养的实质含义,表述错误,甚至自相矛盾。
该法第25条第2款规定:“不直接抚养非婚生子女的生父或生母,应当负担子女的生活费和教育费,直至子女能够独立生活为止。”从抚养的概念和实质内容上讲,抚养是指父母从物质上、经济上对未成年子女的供养责任,其实质内容是金钱或物质上的“供给”。这种供给,不应存在直接或不直接的问题。抚养以“不直接”来修饰,用词也不确切。该条款的实际含义应理解为:未与非婚生子女共同生活的生父或生母,应当承担子女的生活费和教育费,直至子女能够独立生活为止。而“未与非婚生子女共同生活”的一方,对子女日常的生活起居不能予以及时照料,对子女的人身、财产及其他合法权益不能予以有效保护且不便代理子女参加民事活动、行使民事权利、履行民事义务,实质是监护问题,而不是抚养问题。故此,该条款“不直接抚养非婚生子女的生父或生母”表述欠妥。
该法第36条第1款规定:“父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论由父或母直接抚养,仍是父母双方的子女。”该条款中的“直接抚养”一说,仍然是用词不确切。该条款的实际含义应理解为:父母与子女间的关系,不因父母离婚而消除。离婚后,子女无论是随父或母生活,仍是父母双方的子女。而“随父或母生活”,父或母一方履行的除抚养义务外,主要指监督和保护的职责,也是行使监护权、承当监护人的问题。