配偶权的性质学界存在争议,多数观点认为配偶权是绝对权,(9)少数观点认为是一种相对权。”(10)笔者认为配偶权是一种绝对权,绝对权与相对权是以效力所及的范围为区分标准的。(11)绝对权是只对于一般人请求不作为的权利,又称对世权;相对权是指对于特定人请求为一定行为的权利,又称对人权。(12)绝对权的义务人是不特定的一般人,而相对权的义务人是特定的人。配偶权从结构上讲更接近相对权,其派生的权利如夫妻忠实义务、同居义务、请求权等只能请求对方配偶为之,权利所体现的利益必须借助对方配偶的特定作为或者不作为才能实现,因此才有少数人据此主张配偶权是相对权。(13)但是配偶权如果为相对权,由于一个人结婚与否本身就具有隐蔽性,在一些西方国家甚至被认为是个人的隐私权,而结婚登记制度的公示性远不如物权公示制度具有的社会典型公开性,不能因登记而推定他人当然知道配偶权存在,而配偶权又是一种关系个人利益至巨的权利,为了加强对配偶权的保护,法律视配偶权为绝对权,不会因其具有请求性而否认其为绝对权的性质。
配偶权的特征如下:配偶权是一种夫妻之间互享的身份权,具有相互性;以配偶身份利益为内容。对内具有请求性、隐秘性;对外具有排他性、开放性。
当然目前依我国现行的法律,配偶权只是一种存在于道德习俗中的应然权利,尚不是实然的法定的权利,但并不等于配偶权不能成为侵权行为的客体。
二、离婚损害赔偿制度的性质
(一)侵权责任与违约责任之争
侵权责任与违约责任虽然有联系,但也有明显的区别:
1、行为产生的前提不同:违约行为产生前,当事人之间必须有特定的权利义务关系,性质是相对权,而侵权行为产生前一般当事人之间不具有特定的法律关系,只存在不特定的人身权或财产权法律关系,是绝对权性质,在特殊情况下,作为相对权的债权也可以成为侵权行为的客体。
2、行为违反的义务性质不同:违约行为违反作为的约定义务:侵权行为违反不作为的法定义务。
3、构成要件上:侵权损害赔偿一般是受害人举证,只有特殊情况下才适用过错推定或者无过错责任原则,而违约损害赔偿只要债务人不履行债务致使对方损害,就推定债务人有过错。同时是否造成损害事实不影响责任的承担。
4、赔偿范围不同:对侵权责任的赔偿包括财产损失的赔偿和精神损害的赔偿,而违约责任一般而言不包括精神损害的赔偿。(12)
我国现行法规定的违约损害赔偿范围不包括精神损害的赔偿,最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)第28条明确离婚损害赔偿范围包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。此外依我国婚姻法及相关司法解释看离婚损害赔偿责任的成立必须以造成一定的损害事实作为要件,因此离婚损害赔偿制度的确不是一种违约责任。但究竟是否为侵权责任还应当看是否符合侵权责任的构成要件。离婚损害赔偿制度符合侵权的构成要件———损害事实、因果关系、违法行为、主观过错,因此,应当是侵权责任。此外,台湾法院判例认为“夫妻一方违背婚姻契约侵害他方权利是为侵权行为,而所侵害的权利再所不问。”