我们许多最重要的判断都是在这样的条件下作出的，即你不可能指望具有完全理性力量的、有良心的人们，即使在自由讨论之后，都能达到同样结论。――罗尔斯[2]

    　　〔案情简介[3]〕

    　　蒋某与黄某于1963年5月登记，婚后夫妻关系一直较好，并收养有一子。1990年7月，蒋某继承而取得面积为51平方米的房屋一套。1995年因城市建设，该房屋被拆，拆迁单位将一套面积为77、2平方米的住房安置给了蒋某，并以蒋某的名义办理了房屋产权登记手续。1996年，黄某与比他小近30岁的张某相识后，二人便一直在外租房公开同居生活。2000年9月，黄某与蒋某将蒋某继承所得房产以8万元的价格出售。双方约定在房屋交易中产生的税费由蒋某负担。2001年春节，黄某、蒋某将售房款中的3万元赠与其养子。2001年初，黄某因肝癌晚期住院治疗，于2001年4月18日立下书面遗嘱，将总额为6万元的财产赠与张某，其中包括出售前述房屋所获款的一半即4万元，及住房补贴金、公积金、抚恤金和自己所用的手机一部等。2001年4月22日，黄某因病去世。黄某的遗体火化前，张某偕同律师上前阻拦，并当着蒋某的面宣布了黄某留下的遗嘱。当日下午，张某以蒋某侵害其财产权为由诉讼至泸州市人民法院。纳溪区法院认为黄某的遗赠行为违反了法律的原则和精神，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为。依照我国民法通则第7条的规定，于2001年10月11日做出一审判决，驳回原告张某的诉讼请求。一审宣判后，张某不服一审驳回诉讼请求的判决，于2001年11日向省泸州市中级人民法院提起上诉。二审法院在查明本案的事实后，以与一审法院同样的理由，当庭做出了驳回上诉，维持原审的终审判决。

    　　〔案例评析〕

    　　由于媒体的关注，泸州遗赠案一时成为讨论的焦点。[4] 尽管本案有可能产生意见分歧的地方很多，但从目前的讨论来看，关注的焦点无一例外集中在：遗嘱是否违反公序良俗原则，从而是否应当被认定为无效。为了使本文的讨论具有针对性，笔者也将笔墨着力于此。

    　　一、对已有讨论的分析

    　　目前的讨论，对于纳溪区法院和泸州市中级法院的判决形成了截然对立的两种意见。一种意见认为，“这个案子断得好，有力地震慑了企图成为‘第三者’的人，端正了民风”；另种意见则是“法庭是慑于民众的呼声和舆论的压力才那样判案。法庭置《继承法》的明确法律条文于不顾，仅用‘道德’二字就判原告败诉，令人不可理解”。[5]笔者不想简单地表明自己的态度。在任何事情上，表明态度本身并不难，难的是说明自己为什么要这样表态，对于法律问题尤其如此。在我看来，法律本身就是一种说服的工具，以法律为职业更要讲究“论之有道”。（引申一点，所谓“依法治国，建立社会主义法治国家”，就是要让法律在社会生活的大多数情况下都成为最为有力〔有理〕的说服工具。）

    　　我们来看已经通过各种方式表明自己态度的人，是如何来说明理由的。因篇幅所限，此处仅选取有代表性的个案。本案的二审法院――泸州市中级人民法院的两位法官赵兴军、时小云（以下简称两位法官）在发表于《法律适用》2002年第3期《违反公序良俗的民事行为无效》一文中不但介绍了一审和二审法院做出判决的主要理由，而且相对比较详细地阐述了自己的理由，本文暂称其为 “正方”代表。而发表于同刊同期由周辉斌先生（以下简称周先生）撰写的《析法官自由裁量权的获得与运用》一文则表达了对两级法院判决的不满，本文也将其称为 “反方”代表。

    　　先来看正方。两位法官在文章的结尾集中表述了自己的看法，认为“本案中，遗赠人黄某与被上诉人蒋某系结婚多年的夫妻，黄某却无视夫妻感情和道德规范，与上诉人张某长期非法同居，其行为既违背了我国现行社会道德标准，又违反了《婚姻法》第3条‘禁止有配偶者与他人同居’的法律规定。黄某基于其与张某的非法同居关系而订立遗嘱以合法形式变相剥夺了被上诉人蒋某的合法权，使上诉人实质上因其与黄某之间的非法同居关系而谋取了不当利益。我国《民法通则》第58条规定‘民事行为违反法律和社会公共利益的无效’。因此，遗赠人黄某的遗赠行为，应属无效民事行为，无效的民事行为，从行为开始就没有法律约束力。”

    　　不难看出，两位法官支持自己结论的理由就是民法通则第58条的相关规定，但这一理由实际上仍是对自己所表明的态度的复述。至于前文提及的无视夫妻感情和道德规范与他人非法同居、违反婚姻法第3条的规定以及通过遗嘱剥夺“合法”财产继承权云云，显然不能成为直接支持自己结论的理由，因为我国迄今为止尚未有法律授权法官，据此就可以将遗嘱认定为无效。当然，文章在有关部分也认为“在确定‘公序良俗’原则中‘社会公德’或‘社会公共利益’的法律内涵进行具体法律适用时，必须通过不同历史时期法律具体规定所体现的基本社会道德观念和价值取向加以确定。”“违反已从道德要求上升为具体法律禁止性规定所体现的，维持现行社会秩序所必须的社会基本道德观念的行为，则属于违反社会公德或社会公共利益的行为，应为无效民事行为。”但这些论述仍属说明性文字，为何本案黄某的遗嘱就属于违反公序良俗而无效的遗嘱，仍不得而知。

    　　可以想像，会有人说，这是法官行使自由裁量权的结果。反方周先生的反驳就是从分析法官自由裁量权的获得及其运用入手的。

    　　周先生支持自己论点的理由是：首先，本案法官不应获得自由裁量权。因为本案中无论是黄某所立遗嘱是否真实有效，张某是否有权接受黄某的遗赠等问题，我国继承法有明确规定。其次，退一步，就是本案法官有自由裁量权，法官在自由裁量权的行使上也存在问题：第一，民法通则的指导思想和立法本意是弘扬财产所有权神圣原则和遗嘱自由精神，而非杜绝或控制“第三者”、“包二奶”等不良社会风气；第二，法官的首要任务是通过具体案件的审判以实现个案中的公平，而非追求社会整体的公平。何况黄某立遗嘱与包二奶属独立的两个行为，同样张某充当二奶的行为与她接受遗赠的权利也是两回事；第三，法官对于社会公德本身理解有误。由于利益主体多元化、思想文化多元化、价值取向多元化，普遍的社会公德是否存在值得怀疑，如果有，其含义应是指每个人都能真正地享有法律所规定的权利，都认真对待和正确行使自己的权利。