其三，如果站在意识形态价值中立的角度，便更不好回答以下特别质疑。在相当程度或部分程度上采取非市场经济体制的国家，是不是从宪法上来说(不是从实际交易效率来说)，由于其奉行的基本经济制度更具结构性，物权法定反而更能够接受正当检验呢？如果是这样，那么中国《物权法》更无法脱离物权法定主义立场。

　　(二)“整理功能不必要论”的合理与不足

　　整理功能不必要论从历史进步论出发，相信历史向前发展的逻辑，封建特权财产制终究会被后世自由财产制取代，这一点如果仅从历史必然进步论而言无疑具有哲学上的合理(尽管也存在历史任性论甚至退步论的说法)。但是我觉得放弃论的论述还是没有回答以下质疑：自由平等财产制之所以能够成为自由平等财产制，必然有它的“历史的创造时刻”，也就是说，罗马法也好，近代法国法也好，现代德国法也好，其物权类型法定构建正是在一种创造追求下，帮助历史在特定时间完成了对身份特权财产制的革新，建立了以圆满支配和绝对排他为特点的所有权为核心而展开的一种财产自由的法律结构。在这种意义上说，物权法定主义是一种制度，而不只是一些权利的简单集合。即，物权类型法定具有一种制度建设和制度保障的作用。

　　即使财产自由在今天成为一种基本社会观念，而通过物权法定来达到对此确立和促进的制度保障便可以不再必要的想法恐怕是过于善良的一种愿望，人性总是那么复杂，所以特权社会的复辟在理论上不是不可能的，现实中如果仅仅靠多数人的愿望而不是制度保障来维护财产自由的话，那么结果一定是近代以来物权法定所确立的财产自由制必然不可确保。此外，契约自由作为财产法原理，[31]也不能完全取代物权法定所具有的制度保障功能。这是因为，一方面，契约自由不等于财产自由，交易的自由不等于结构的合理。在物权自由的法律条件下，通过契约自由是否便也可以达成财产领域的自由平等是很值得怀疑的。市场中个体之间交往的理性本身并不就能够汇集出一个合起来的总体平等理性。另一方面，现实经验也经常告诉我们，在各种主客观条件作用下，在交易自由原理下，个体之间很多情况恰恰是喜欢偏离平等和自由的结构关系，甚至会因为主体之间的差别而走向一种逐利、盘剥和乘人之危的自私结构，即使在法律上确立契约正义原则，但是如果缺少一种有关财产结构的制度性保障(如物权法定)，往往无济于事。也就是说，仅仅自由交易(决定交易的自由)本身并不一定就导致财产上的自由平等。

　　(三)“经济分析失效论”的合理与不足

　　放弃论关于数据化技术发展导致登记已经大为改善及世界交易开放导致市场经济规模极为扩大的论断，无疑具有与时俱进的正确性，就此而言，物权法定主义在以公示技术不足为理由为物权法定辩护这一点上确实已经不合时宜。

　　但是，这一论据的主要功能是反驳有关学者的经济分析论，由于经济学的复杂性，其本身是否绝对论证有效还有讨论的余地。即使在经济分析学上成立，其有关确认成本、挫折成本的分析都是正确的，但是也不能就认为在实践中物权自由就可以导致财产的自由流动，在今天资源和物质尚为稀缺的情况下，如果完全没有物权法定体制保障，想要避免自由沦为逐利式囤积和浪费(与公有制的特权式占用与寻租对应)，似乎几不可能。此外，财产结构在每个社会里面都不会是只取决于经济效率一个目标，它与社会结构总是密不可分。所以在物权法定的问题上，单纯的经济分析并不能解决问题。

　　(四)“公有制下无特殊论”的合理与不足

　　放弃论认为公有私用更适合物权自由，因为卖方是独占的时候，更应该自由化。但是这种论述同样有一个价值限定，即只讲追求经济效率。而在大陆地区，那些特殊论者的语境是，公有制下的公有私用所追求的不仅仅是效率价值问题，它还负担其他需要保全的使命。特殊论者强调，在公有制情况下，物权体系的功能，包含了一些与经济效率无关的特殊追求——即维持某种社会经济结构。在这个意义上来说，苏教授的讨论并没有真正触及之。

　　可见，从特定的破立语境出发，放弃论有很多真知灼见，在许多方面做到了与时俱进，在许多方面使得分析层面得到提升，但从整体上来说，似乎还不能从根本上击破物权法定主义者的经典论述，特别是对于避害公益论和整理功能论。

　　当然，前已述及，立于破立语境本身而论辩极为局限，因为所谓经典论述未必就一定是有关问题核心的，也许只是一定程度涉及问题根源，部分甚至还存在偏离，因此仅仅立于这个角度来分析双方的理论得失显然是不够的。因此，本文应转入更基础层面的分析：物权法定构造的基础究竟是什么？当下应该如何认识这种基础的正当性？

　　六、物权法定构造的基础及限度：兼顾财产正义的自由论

　　(一)关于物权法定问题讨论的两种进路

　　一种，从现行法律制度或者法学理论上的债物二分规范现实或者认识出发，立足于从物权效力内涵和意义分析而加推演，通过将他物权与债权的效力区分对比，从物权因此如何利益重大并牵涉第三人利益的角度，来论证物权法定主义的必要性。这种论证显然是概念主义的或者规范主义的，是在不讨论如何确定物权类型及其效力语境下的实证立场的逻辑推演，并不触及物权法定本身为什么需要构造的理由，因此难免概念之间的循环论证缺陷。

　　另一种，则是立足对物权法定制度设计的根源分析，即物权体系及其类型法定化构造的原因论。例如研究近现代民法上为什么要确立以私人所有权为主导的物权制度，又为什么在私人所有权基础上要如此这般确立地上权、地役权、居住权、动产用益权、抵押权、质权、留置权等他物权并使之在类型与内容上法定化。而在中国大陆地区语境下，则要讨论所有权加以国有、集体所有和私人所有的区划及安排的原因，由此探讨为什么要在土地公有等既定体制基础上确立建设用地使用权、权、、抵押权、国有企业财产经营权、公司财产权、抵押权、质权、留置权等他物权并将之法定化？这里的探究，既有实然层面的，但更应有应然层面的，就前者而言，重在对于历史的法事实及其发生状态的挖掘，对于后者重在对于物权体系及其类型限定的正当性的论证。这种讨论可以是不具体的，即不限于分析既有具体物权类型，而只是一般化地追问：所有权的规定原因是什么，在所有权之外是否有再设他物权且在区分债权的意义上采取类型限定和内容固定的必要？我们需要的正是这种讨论。