应注意，中国大陆地区目前存在他物权立法前提的不同，现行所有权体制在土地等主要资源上采取了国有和集体所有为中心而非私人所有为中心的结构。在这种前结构基础上，中国当前的他物权设计就有了不同的出发点。此时他物权的意义，财产自由化意味重于社会利用与配置价值，是在限制公有权的基础上对物的公有支配进行一定程度的松绑，而且随着改革开放的深入，这种他物权的开放程度也应当日益提升。但是也不会导致物权法定的放弃，因为一是现实体制限制，二是即使是公有前提下也仍然存在社会再配置问题，国家和集体毕竟不等于社会(这是需要另行撰文研究的问题，限于篇幅此不赘述)。对此，或许苏永钦教授的以下建议更为可行。“如果这个思考太激进的话，还可以考虑一些折中的立法。例如，引进一些概括性的物权，像德国现在那样，比如一般用益权、限制人役权或者把地役权扩张为不动产役权，土地债务优先权等等，用这些内容相当弹性的权利来替代一些内容比较僵硬的权利；或者，也可以像中国台湾地区一样，分管契约开放登记；或者，把物权法定的法律概念扩张，让行政部门也可以去决定要不要开放某种物权的种类，甚至司法机关在个案里面也可以自由地去创造，甚至许地方政府或者集体所有人创设新品种的土地权。”[45]
最后需要说明，本文虽然支持保留物权法定原则而不赞成放弃物权法定原则，但是并不意味着就认为现行物权法和其他民事法律所确立的物权体系便是合理的。中国物权法需要建立一个怎么样科学的或者合理的法权体系，是民法研究需要长期探索而且即使拥有足够的勇气也不过在认识论上只可以说是不断在接近合理的永恒课题。于此，从物权的类型化设计难以绝对确定和精确为论，显然物权法定原则宜采宽松论，以使其能够释放更多的规范实践和发展空间。
注释:
[1]江平教授的原话如下：“《物权法》不可能把全国各种形式的物权通通都写进去。社会生活这么复杂，还有一些不是很典型的物权，这些东西合法不合法？怎么办？可以由法律解释去解决。什么叫法律解释？既可以是立法解释，也可以是司法解释，司法解释可以填补。从这个角度来说，物权法定主义在世界上有两类，其中一类是严格的物权法定主义，还有一句话，当事人不得创设任何一种物权，甚至有人说这种创设是无效的，我不这样认为。物权法定主义是比较宽松的法定主义，并不意味着法律没有规定的当事人就一定不设置，也不意味着设置无效。”参见江平：《物权法的理想与现实》(“中国民商法律网”网络文章)。另，王利明教授也赞成这一立场。他认为，物权法定主义尽管是物权法的重要原则，但这一原则在适用中不应过于僵化，以致于认为只有法律确认，对任何行政法规以及最高人民法院的司法解释所创设的物权都不予承认，否则不利于规范和调整新型物权法律关系和保护当事人的利益。参见王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第94页。
[2]参见苏永钦：“物权法定还是物权自由——在土地国有的情况下对于私用的权利类型应该是更开放还是更限制？”。(“中国民商法律网”网络文章)；苏永钦：“物权法定主义松动下的民事财产权体系”，载《月旦民商法杂志》2005年第8期；及苏永钦：《寻找新民法》，元照出版有限公司2008年版，第103页以下。
[3]参见苏永钦：“民法的积累、选择与创新”，载《比较法研究》2006年第2期；及苏永钦：《寻找新民法》，同注2引书，第161页以下。
[4]梁慧星：“物权法草案第六次审议稿的修改意见”，载《比较法研究》2007年第1期。该文乃是由梁教授在2006年中国政法大学比较法研究所主办的“民法建设论坛”所做的演讲报告整理而成。在该文中，梁教授主要从策论和概念主义法律观角度，强烈呼吁中国物权立法对物权法定主义应取严格论。
[5]这种转向的可能理由，似可以理解为是出于立法工作机构不愿因为一些争论而影响整个法案搁浅所为，在追求“立法成功”的目标下，为了立法尽快顺利通过，立法工作机构往往会在一些发生重大争议的条款上采取妥协，特别是愿意通过保持与“既有规定一致”的方式来避免麻烦。梁教授在大陆民法学界有重要影响力，兼任全国人大代表和人大法律委员会委员，对于立法临门一脚有相当影响，立法工作机构一向十分重视其立法观点。
[6]参见萨维尼：《当代罗马法体系》第1卷，朱虎译，中国法制出版社2010年版，第288-299页。
[7]萨维尼：同注6引书，第285-293页。
[8] 史尚宽：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年重印版，第12-13页。该书台湾版初版于1970年。
[9]谢在全：《民法物权论》上册，中国政法大学出版社1999年版，第41-42页。该书台湾版初版于1989年。
[10]王泽鉴：《民法物权第一册通则所有权》，台湾1996年10月自行发行版，第36页。
[11] 参见德国学者所著教科书，如鲍尔、施蒂尔纳的《物权法》(法律出版社2004年版)第7页和沃尔夫《物权法》(法律出版社2002年版)第14-15页。
[12] 我妻荣：《民法讲义II新订物权法》，中国法制出版社2008年版，第26-27页。
[13]梅芮尔、斯密斯：“财产法中的最优标准化：物权法定原则”，载《耶鲁法学期刊》， 2000年，总第110期[Merrill/Smith， OptimalStandardization in the law ofproperty： TheNumerusClaususPrinciple， 110 TheYale Law Journal1-70 (2000)]。
[14]参见苏永钦：“物权法定主义的再思考——从民事财产法的发展及经济观点分析”，载《经济论文丛刊》1991年第19辑第2期，第219-257页。
[15]谢在全教授通过引据日本学者我妻荣而提到一种“物权法定无视说”，但它不过是一种关于在一定范畴(即必要保护土地利用人立场)无视物权法定，承认习惯法上之物权而已。“该说主张根本应无视物权法定主义的规定，盖物权法定主义整理旧物权制度，以及防止封建时代旧物权之机能业可实现，而习惯法乃是社会生活自然发生，不仅无阻止可能，而且横加阻止反将有害，况保护土地之利用人，既为物权法之趋势，则自保护利用人之立场，亦应承认习惯法上之物权，此说认为习惯法有废止强行为之效力也。”参见谢在全：《民法物权论》(上册)，中国政法大学出版社2000年版，第46页。
