制度早在19世纪就登上人类立法的历史舞台，1791年法国宪法中曾规定："法律视婚姻仅为民事契约"，是人类历史上第一次将婚姻规定为契约。1804年法国民法典第146条规定："未经合意不得成立婚约。"从此，婚姻真正成为人作之合，比之中世纪将婚姻比作天作之合、神作之合，有了实质的进步。基于婚姻契约原理，当配偶一方因过错违反婚姻契约所规定的义务，无过错的配偶一方有权请求损害赔偿。

　　我国2001年4月28日修改后的首次规定了该制度，在该制度写入立法之前，已经成为全民讨论的热点，学界也是说法不一，最终婚姻法确立了该制度。定：离婚损害赔偿请求权主体只限于配偶，责任主体是有过错方，适用条件是、有配偶者与他人同居、实施、虐待、遗弃家庭成员等四种情形。但是，从我国现实情况、婚姻的稳定、受害人受损害事实等诸方面分析，现行离婚损害赔偿制度仍有许多问题有待改进。

　　一、离婚损害赔偿请求权的主体应当扩大

　　根据婚姻法第46条规定，损害赔偿的请求权主体只能是无过错配偶，配偶以外的其它家庭成员没有权利提起损害赔偿。对此，有的学者认为：因实施家庭

　　李力争(1971--)男，河北人，北京市律师协会婚姻与家庭法律事务专业委员会委员 北京市天沐律师事务所专职律师、副主任、创始合伙人

　　暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的,由此受到损害的未成年子女或其他家庭成员,他们也可以作为离婚损害赔偿的请求权主体。认为这样可以更好地维护婚姻家庭中弱者的利益;[1]有学者认为离婚损害赔偿请求权只能是婚姻当事人。未成年子女和其他家庭成员不宜作为离婚损害赔偿请求权的主体，未成年子女和其他家庭成员若因此受到损害，可依《民法通则》有关保护公民人身权利和财产权利的规定，另行向人民法院提出损害赔偿之诉，依法追究违法行为人的民事责任。[2]

　　对比上述两者的观点，都承认因虐待或遗弃家庭成员，应当给受害人予以救济，这是两种观点的共同点。只是在救济途径方面，两者的主张不同。即，出现因虐待、遗弃的行为后，受害方是依《婚姻法》获得离婚损害赔偿，还是依《民法通则》的规定来获得一般侵权损害赔偿。很显然，双重救济方式不可能同时获得，问题的焦点在于哪一种救济方式更有利于受害人获得救济?

　　婚姻法之所以规定只有配偶才能请求离婚损害赔偿，可以说主要原因是因为配偶是离婚的当事人，离婚损害赔偿的请求权方当然为配偶，而不能也不应当是其他家庭成员。对此，笔者认为，离婚的当事人固然是配偶，但是离婚损害赔偿制度设立的目的应当是重在救济因离婚而受损害的人，离婚损害赔偿中的离婚并非是仅指的解除，而是指导致离婚的客观事实，因虐待、遗弃等离婚事实而受损的绝不仅仅是配偶。我国婚姻法的调整对象是广义的婚姻家庭关系，当婚姻家庭中的任何成员遭受损害时，都应当给予必要的救济，尤其是对于被虐待的老人、儿童、残疾人、精神病人，更不应忽略其独立的人格和肉体所遭受的痛苦。仅仅以配偶的精神损害为由对抗过错方，对直接受害的家庭成员不公平。离婚意味着对的分割，对家庭成员的财产也必将产生影响。此其一。

　　其次，家庭成员中的受害人在离婚之前一般不会提起损害赔偿，因为感情因素尚在。如果像有的学者主张离婚后按一般民事侵权另行起诉，那么在实践中也会遇到很大的麻烦，比如，配偶一方在离婚以后住所发生变动，有的甚至不在一个城市，不但增加了当事人的诉累，而且也大大提高了司法成本。相比之下，通过离婚损害赔偿获得救济远比通过一般侵权行为获得救济及时、有效，更加有利于当事人。

　　因此，笔者认为，当配偶一方虐待配偶以外家庭成员而导致离婚时，应当考虑允许配偶请求损害赔偿的同时，赋予受虐待的其他家庭成员提起损害赔偿的权利。在国外，比如日本已有这样的司法判例，值得我们借鉴：1979年3月，日本最高法院第二小法庭在审理一起丈夫有外遇而导致婚姻破裂的上诉案时，支持了三名子女要求受父亲被剥夺的诉讼请求，作出了"第三者"向三名子女赔偿的判决。[3]但是，这种情况下也应该严格限制其适用的主体范围和适用的情形，比如，主体方面，应严格限制在：丧失劳动能力且没有生活来源的老人、未成年人、丧失劳动能力的残疾人以及精神病人等等，当然，如果其他家庭成员是无民事行为能力或限制行为能力人的，则应当由无过错的配偶代为请求损害赔偿。