另外,如果离婚损害赔偿请求权人死亡,其继承人能否成为离婚损害赔偿请求权主体呢?传统观点主张离婚损害赔偿请求权是配偶受侵害产生的救济权,具有强烈的人身专属性,不得转让和继承。我国台湾地区"民法"规定离婚损害赔偿的请求权,"不得让与或继承,但已依契约承诺或已起诉者不在此限"。在日本,因民法对此没有明确规定,学者在讨论财产分与请求权的继承性时,涉及该问题,通说认为可以继承。[4]笔者认为,离婚损害赔偿请求权人死亡,其继承人能否成为离婚损害赔偿请求权主体不能一概而论,应当区分不同情形进行探讨:
其一,无过错方在离婚行为生效之前死亡,例如在一审判决尚未生效时死亡。离婚损害赔偿请求权以离婚为前提,当事人一方死亡致使婚姻终止而无婚可离,请求权亦随当事人死亡而消亡;
其二,无过错方在离婚行为生效之后死亡。这种情形下请求权不随当事人死亡自然消灭,但由于其具有的人身专属性,在这种专属性解除之前不得被继承。德国、法国等国家法律规定,离婚损害赔偿请求权已依契约承认或已起诉者,即无过错方已有行使请求权的意识表示时,则此专属权已转化为普通债权,此谓之专属性之解除。[5]借鉴这一规定,笔者认为离婚无过错方在离婚行为生效后,于离婚损害赔偿诉讼过程中突然死亡的,其继承人可因继承而成为离婚损害赔偿请求权的主体。
二、"第三者"应成为离婚损害赔偿的责任主体
关于离婚损害赔偿的责任主体(有的称为义务主体),是仅限于离婚的过错配偶,还是应该包括插足的"第三者"?对此,婚姻法第46条未作出规定,学者间的争议也较大。概括起来,主要有两种意见:一种意见认为,"第三者插足属道德范畴,法律不应过度干预,要求第三者承担离婚损害赔偿责任,在司法实践中难以操作";[6]另一种意见认为,承担离婚损害赔偿责任的主体,只能是实施法定违法行为并导致离婚的过错配偶,不能包括插足破坏他人婚姻的第三者。因为"离婚及离婚过错赔偿是配偶之间的纠纷,解决的是配偶之间民事身份及民事责任问题。不宜将向第三者的赔偿请求权和民事责任规定进来。" [7]"第三者插足破坏他人婚姻家庭,受害人可以根据《民法通则》和相关法律、法规的规定提起侵权损害赔偿。"[8]
目前在我国,社会上存在着大量的通奸、姘居、"包二奶"等现象,对一夫一妻制提出了严重的挑战,同时对家庭的稳定、社会的繁荣也都产生了严重的冲击力。而我国目前道德滑坡,仅仅通过舆论谴责、良心发现等道德机制难以有效遏制其蔓延。法律是道德的底线,只有追究第三者的赔偿责任,才能有效减少预防这些丑恶行为,促使社会风气的好转,进而维护婚姻家庭的稳定。在违约救济领域里,经济分析法学派认为:"司法也应当以效益为中心,应以促进社会资源配置的效益最大化或者总的社会成本最小化为出发点。"[9]因此,如果追究第三者的责任还需要受害者另行提起损害赔偿之诉,则既不利于快速惩罚违法者,亦使社会成本(诉讼成本)增加。
在国外,有许多国家也都规定了对第三者与过错配偶方、同居而导致婚姻关系破裂的,无过错方有权向第三者请求损害赔偿。比如,1997年 8月,美国北卡罗来纳州的一名妇女,援引北卡州一项具有百年历史的保护家庭不受"第三者"破坏的古老法律,对致使其婚姻破裂的"第三者"提出控告,并得到了北卡州格拉海姆法院的支持,获得了"第三者"高达100万美元的赔偿。而法院裁决的依据是,陪审团相信当事人婚姻的破裂是由于"第三者"的引诱行为造成的。[10]又如,1979年3月,日本最高法院第二小法庭在审理一起因丈夫有外遇而导致婚姻破裂的上诉案时,支持了原告(妻子和三名子女)因要求丈夫遵守贞操义务的权利被侵害及受父亲保护的权利被剥夺而提出的诉讼请求,作出了"第三者"向原告赔偿的判决。[11]此外,法国、瑞士等国也都确定了无过错方有权请求第三者赔偿的制度。