笔者认为:国外的规定值得我们借鉴。夫妻之间互为配偶,配偶之间享有配偶权,配偶权对内关系最重要的内容就是夫妻之间相互忠实、相互尊重,配偶权对外关系则体现为配偶双方以外的其他任何人,都负有不得侵犯的义务,在婚姻关系存续期间,当配偶一方有重婚、与他人同居的情形发生时,不仅有过错方的配偶侵害了受害人合法的婚姻权利,而且第三者的行为也同样构成对受害者合法的婚姻权利的侵害,会对受害人造成极大的损害。正如有学者所言,第三者介入他人婚姻,不仅侵害了婚姻当事人的配偶权,妨害他人家庭的安宁,而且也冲击了法律保护的婚姻家庭制度,这实质上就是对法律的破坏和违背,因而,第三者的行为就应该受到法律的否定评价,就理应负侵权损害赔偿责任,受害人在离婚时有权要求第三者承担侵权损害赔偿责任。
这里需要说明的是,第三者的表现形式比较复杂,如通奸、姘居甚至是第三者与有配偶者结婚或者以夫妻名义公开共同生活等等。产生原因也是非常复杂的,有的属于上当受骗,有的是有配偶者的婚姻关系本来早已破裂,有的则是贪图享受而"傍大款"等等。因此,对于那些不同形式介入他人婚姻的"第三者",应当根据其社会危害性的不同,予以区别对待。第三者明知他人有配偶而与之结婚或以夫妻名义共同生活的,构成,应依法追究刑事责任。其他与有配偶者偶尔姘居、通奸的第三者,情节轻微且没有导致配偶双方离婚的,一般可以通过谴责、党纪处分以及批评教育等方式处理。但如果第三者明知他人有配偶而与其同居、重婚,情节严重并且导致配偶双方离婚,或者第三者实施违法行为,侵害合法配偶者的合法人身权利和财产权利并造成损害后果的,则受害人有权要求第三者承担损害赔偿责任,也即过错方与第三者承担连带赔偿责任。
三、离婚损害赔偿的适用情形应扩大
《婚姻法》第46条仅仅列举了4种情形可以请求赔偿,这不足以涵盖所有对一方当事人造成严重伤害的情形,而且从本条的立法本意来看,我国的离婚损害赔偿制度仅仅限于诉讼离婚中,对于这一规定,笔者认为应该从以下两个方面来完善我国离婚损害赔偿的适用情形制度:
1、应适当扩充离婚损害赔偿的适用情形,赋予受害者请求救济和补偿的权利。
众所周知,违反一夫一妻制的行为为法律所禁止,纯洁的、理想的一夫一妻制是法律原则,也是现代社会的文明理念。因此,从理论上讲,无论是何种形式的过错,只要违背了婚姻法的基本原则,打破了婚姻当事人双方应遵循的权利义务关系,并达到一定程度导致夫妻双方婚姻关系破裂的,都应列入损害赔偿的范围。也就是说只要存在有对配偶"不忠"、严重地侵害对方的配偶权,造成对方的财产损失或精神损害的情形,无过错方都有权要求过错方给予赔偿。笔者认为:应将一方长期通奸、赌博、吸毒成瘾、卖淫、嫖娼以及被判重刑等情形给无过错方造成损害的行为,也列入法定的离婚损害赔偿的适用条件之内。
另外,从立法技术的角度来讲,《婚姻法》在列举出具体的适用条件之外,还应补充一条兜底条款,如"其他导致夫妻感情破裂的重大过错行为"。对于那些不属于这四种情形,但对他方造成严重伤害的重大过错行为,受害方有权对过错方提起损害赔偿之诉,由法官行使自由裁量权决定是否应当对受害方予以损害赔偿。[12]这一规定既扩大了离婚损害赔偿的适用范围,也在一定程度上适应社会发展的需要,保持立法的稳定性和长期性,使婚姻法不至于在社会政治经济生活发生重大变化时频频地加以修订。
2、离婚损害赔偿制度应该既可适用于诉讼离婚,也可适用于协议离婚。
从《婚姻法》第46条规定看,离婚损害赔偿制度适用的前提是离婚,这里的离婚如何理解?是仅限于诉讼离婚,还是包含协议离婚?从世界立法例来看,规定各不相同,世界多数国家如瑞士、墨西哥和我国台湾地区都将离婚损害赔偿范围限于诉讼离婚,但法国、意大利等国将范围扩大到协议离婚。例如《法国民法典》第278条规定:"如双方共同请求离婚,夫妻双方应在提交法官批准的协议中确定赔偿金的总数及方式。但如协议不公平地确定夫妻双方的权利和义务,法官的决绝批准。"笔者认为,离婚损害赔偿请求权是一项实体权利,而且这一制度的设立主要是针对离婚的法律后果而言。因此,这项制度不应因为离婚的方式不同而区别适用,也就是说,离婚损害赔偿制度应该既可适用于诉讼离婚,也可适用于协议离婚。