第三，行使损害赔偿请求权的时间，应该在的同时或者在离婚诉讼后1年内。

　　第四，离婚过错赔偿的诉讼请求应当在离婚诉讼中。在协议离婚后，当事人另行主张离婚损害赔偿，没有法律依据。而在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，法院也不予受理。

　　我国离婚过错赔偿制度存在的问题及完善建议

　　“有配偶者与他人同居”的规定缺乏操作性

　　我国离婚过错赔偿制度规定的“有配偶者与他人同居”，在司法实践中，存在以下3方面的问题：其一，最高法院的司法解释中规定的“有配偶者与他人同居”的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。而对何谓持续、稳定地共同居住，没有加以明确。其二，在离婚案件中，配偶一方能够举证证明配偶另一方与他人有不正当关系已属不易，要按照法律规定有效举证证明其与他人持续、稳定的共同居住，明显不具操作性，往往由此导致受害的配偶一方不能得到赔偿。其三，实践中，还存在有配偶者与婚外同性同居的行为，即同性恋行为，这也是导致婚姻破裂的重要因素，却没有被婚姻法及其司法解释涵盖，导致在处理此类案件时于法无据。

　　笔者认为，从婚姻法的立法精神和婚姻道德来看，我国法律要求“夫妻应当互相忠实”，对婚外性行为持否定态度，且在实践中，婚外性行为往往是导致夫妻感情破裂的重要因素，夫妻一方婚外性行为对另一方的情感伤害也显而易见。而我国婚姻法修正案只是针对“包二奶”的社会现实予以规范，要求婚外性行为必须持续、稳定达到同居程度，法律方可规制，才能赋予无过错方的离婚过错赔偿请求权。这不完全符合我国婚姻法的立法精神和我国婚姻道德。笔者建议，可将“有配偶者与他人同居”的规定改为“婚外性行为”，以此作为离婚过错赔偿的情形之一。这样，既可以将各种导致婚姻破裂的婚外行为概括其中，且更加方便当事人主张权利和进行举证，也更加合乎婚姻法立法精神和我国婚姻家庭道德观念。

　　离婚过错赔偿的举证责任问题

　　我国的离婚过错赔偿制度要求进入司法程序后，无过错方负有证明对方有过错行为的举证责任。从实践中看，离婚损害赔偿的举证是一个较为困难和复杂的问题，特别是在无过错方以过错方与他人同居事由请求赔偿的问题，其举证将会更困难。依照我国相关法律规定，当事人没有证据或者证据不足以证明其事实主张的要承担不利后果。而以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。可见，一般情况下，对于“有配偶者与他人同居”，当事人只能自己调查取证，而过错方与他人同居很少采取公开的方式，更多的时候是采用秘密手段，无过错方既不知晓又很难发现，无法取得证据。即使在离婚诉讼中，无过错方通过跟踪、拍照、“捉奸”等方法掌握一些证据和线索，但又因其证据取得的合法性等原因而难以被法庭认定和采纳。在这种情况下，无过错方的合法权益不仅受到了侵害，而且也不能得到有效的保护。即使是通过国家有关部门，比如派出所调查取证，也最多只能认定当事人有婚外性行为，而难以认定他们之间形成了持续、稳定的，法院也就难以支持无过错方的离婚损害赔偿请求。司法实践中，法院得以支持夫妻一方的离婚过错赔偿，证据往往来自过错方对同居关系的自认行为。