司法解释所称的“有配偶者与他人同居”的情况，其表现形式是，有配偶者一方或双方在未解除合法婚姻的前提下便不以夫妻的名义与他(她)人一起持续、稳定地共同生活，并保持着稳定的婚外性行为，即姘居。在现今社会中这种情况过多地表现为“包二奶”、“养情妇”或“包小白脸”的形式。通奸的表现形式与姘居不同，第一，通奸行为具有隐蔽性和秘密性，与姘居的公开性有所不同;第二，通奸行为具有临时的、或偶发性的特点，当然在特殊情况下，由于双方的长期延续性，双方基于对小孩的考虑和夫妻感情没有完全破裂等原因，相互又都不愿破坏各自的家庭，因此双方也可能在较长时期内秘密保持着通奸行为，这与姘居具有相对固定的同居生活有所区别。重婚和有配偶者与他人同居受到法律禁止，因为其已破坏了我国法律所保护的婚姻家庭制度，然而我国认可了婚外情性行为隶属道德伦理调整的范围。我以为，一般的通奸行为的确应隶属道德调整而不应纳入法律调整的范畴，但是对于通奸达到严重程度或造成生育子女的后果之行为，依然将其划归道德调整而排除对他人人身权造成实际侵害行为予以法律调整就不太适当，因为这种行为后果已经对现行我国的婚姻家庭制度造成了极大的破坏，同时也对婚姻家庭中无过错一方身份权造成了严重侵权。若不将此纳入离婚损害赔偿的范围，与理说不通，同时法律对无过错一方的身份权受到实际侵害没有尽到保护责任，在一定意义上，也否定了设立这一公力救济制度的初始目的。

　　因此，我主张理应将此种情况纳入离婚损害赔偿的范围，当然，一般通奸行为或未达到严重程度的通奸行为，以及其他一些类型的婚外性行为不宜纳入离婚损害赔偿的范围。我认为，《婚姻法》应适当扩大损害赔偿的范围，仅仅是包含着：有配偶者与他人存在或保持婚外性行为情节严重或造成生育子女之后果的情况。我在此所指的情节严重，是指有配偶者与他人长期保持着通奸的婚外性行为，并已引起一方或双方家庭破裂等的情况，但是对此无过错方必然要承担相应的严格举证责任。如若其举证不出或举证不能，或者其举证不足以证明有过错方长期与他人保持通奸已达到严重程度的事实，法院理应不支持其提出的离婚损害赔偿的请求。

　　二、损害赔偿责任主体范围应相应扩大

　　损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。损害赔偿责任主体指的是赔偿责任的义务主体。关于损害赔偿的权利主体问题，学界和实务界争论不大，即无过错方为权利主体。关于义务主体的问题，理论界主要存在三种观点。第一，“第三者介入他人婚姻，不仅侵害了婚姻当事人的配偶权，妨碍了他人婚姻家庭的安宁，而且冲击了法律所保护的婚姻家庭制度。这实质上就是对法律的破坏和违法，因而，第三者的行为应当受到法律的否定评价”。这种观点对将第三者列为赔偿义务主体持肯定态度。这与由第三者插足而导致婚姻破裂而离婚的案件，应将第三者作为与过错方的共同侵权人而负连带责任的观点大致差不多。第二，“对于第三者的行为，更适宜以道德来调整，只有在第三者插足情节严重，损害重大时才规定第三者的赔偿责任。受害人可另行提起侵权损害赔偿之诉”。第三，“离婚及离婚过错赔偿是配偶之间的纠纷，解决的是配偶之间身份及民事责任问题。不宜将第三者的赔偿请求权和民事责任规定进来”。这种观点仅仅将离婚损害赔偿的责任主体限定于实施过错行为而导致离婚的的过错方。