其二,就这种存在同时提出损害赔偿的离婚案件而论,这种案件实际上包含两部分内容,即首先解决配偶之间的身份问题和解决过错方因侵权而引起的民事侵权赔偿两个部分。就一般情况而论,这种前提下的离婚,只要事实确凿,法院支持离婚的主张一般不会有太大的问题,提出离婚只不过是走形式。这种离婚案件情况,双方旨在解决主要的实体问题,即解决家庭共同财产的分割、解决无过错方实现其离婚损害赔偿的诉请权以及确定损害赔偿数额等问题。因此,我以为,为了节约诉讼成本,不浪费审判资源,在解决民事侵权赔偿责任的部分完全可以将应负连带损害赔偿责任的第三者作为诉讼第三人一并提起,而无须再对第三者另行提起侵权诉讼。当然,若有过错的配偶一方婚外性行为情节严重或导致生育子女的情况出现,但受害配偶或有过错的配偶皆不愿离婚以致婚姻关系依然存续,在这种特定情况下受害配偶又要追究过错方的侵权责任,这种情况应按婚内侵权行为处理,而不适用离婚损害赔偿;若受害配偶要追究第三者对其的共同侵权责任,其也应另外对第三者提起侵权诉讼,而不能对有过错的配偶提起侵权行为诉讼的同时一并对第三者提起侵权诉讼。
三、亲子鉴定的问题
本案中,作为无过错方的被告能获得法院支持其提起离婚损害赔偿请求的关键性证据,即来源合法的某法医鉴定中心的相关亲子鉴定结论,这一结论的证明力支持了被告提出的原被告婚姻存续期间女方所生小孩是女方与第三者通奸所生而非其与女方所生的论点属实。因此这必然引出如何处理此类案件一方对这类诉请提出的主张予以证明的话题。本案的显然事实是有过错方提出离婚诉讼之前该案中的双方就一致同意作亲子鉴定,但是提出亲子鉴定要求的一方必然要受到特定条件限制,即必须得到另一方的同意才能作亲子鉴定。如若另一方不同意作亲子鉴定,那么进入诉讼之前提出作亲子鉴定的一方必然不能获取证明对方存在过错责任的重要证据,但是这不足以阻挡该方向法院提出离婚和离婚损害赔偿的诉讼。现在的问题是,进入诉讼程序之后,法院如何把握和支持自认为无过错一方提出亲子鉴定的请求以证明他方存在实际重大过错。对此,《婚姻法》及其司法解释没有作出具体规定,但是最高人民法院1987年6月15日《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》规定“对于双方当事人同意作亲子鉴定的,一般应予准许;一方当事人要求作亲子鉴定的,或者子女已超过三周岁的,应视具体情况,从严掌握,对其中必须作亲子鉴定的,也要做好当事人及有关人员的思想工作”。我以为这种规定过于含混,与修正后的《婚姻法》和最高人民院的《关于民事诉讼证据的若干规定》之间并不很契合。因为: