制度自1907年瑞士的民法典创设以后，法国、日本等许多国家在民法典中对离婚损害赔偿作了类似的相关规定。随着我国社会主义经济的发展，改革开放的深入，人们的人生观、思想观、价值观日趋理性化、主观化、开放化，诸多的主客观因素催生了我国离婚损害赔偿制度。离婚损害赔偿制度的设立，虽是我国婚姻家庭制度的一个重大突破和创新，具有划时代的历史意义，但也存在一些缺陷，学术界与司法界都作出了一些探讨，但有些问题探讨得不深刻。笔者认为，《婚姻法》第四十六条规定的请求离婚损害赔偿权主体范围过于狭窄，不能有效保障当事人合法权益，与公平正义原则相违背，应当予以修改。

　　一、我国现行婚姻法离婚损害赔偿制度的立法缺陷及危害

　　《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》(以下简称《婚姻法解释(一)》)第二十九条第一款规定：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”。它以立法的形式正式确立了离婚损害赔偿制度在婚姻法中的重要地位，对于完善我国婚姻家庭制度意义重大。有的人认为，请求离婚损害赔偿的范围过于狭窄，没有兜底条款，笔者完全同意此意见。但将请求离婚损害赔偿权的主体限制为离婚无过错的一方配偶，即只有一方配偶存在《婚姻法》第四十六条规定的四种情形之一的行为，而且另一方配偶不存在《婚姻法》第四十六条规定的四种情形之一的行为，另一方配偶才可以请求离婚损害赔偿;如果另一方配偶也存在《婚姻法》第四十六条规定的四种情形之一的行为，即使没有给对方造成实际损害，自己却因对方的的行为造成较大伤害，也不允许请求离婚损害赔偿。不能全面、有效保障受害者的合法权益，属于立法方面的明显缺陷。有人认为，《婚姻法》第四十六条中的“无过错方”指的是对离婚无任何过错的一方。那么一方配偶只要对离婚有任何过错，哪怕是非常小的过错，均无权请求离婚损害赔偿。然而婚姻家庭法是带有强烈的伦理道德性的法律，带有很浓厚的感情色彩，在这样一种复杂的法律关系中要论是非对错，难度比较大。如有配偶者与他人同居的情形，作为该种情形的表面状况都差不多，但是引发该情形的原因是多样的。可能是配偶一方的喜新厌旧、见异思迁;也可能是配偶一方腐朽的多配偶婚姻观的作祟;也可能是夫妻关系的长期紧张，配偶一方压抑、负荷过重所致等。因此，谁对谁错，一时难以区分。再加上法律条文的规范过于笼统，缺乏可操作性，实际诉讼中举证比较困难，特别是对于重婚的和有配偶者与他人同居的情形，受害方要获取证据，可以说是相当困难。因此在实际离婚诉讼过程中真正能够得到离婚损害赔偿的人极其少。而且有些所谓“懂法”的人会钻法律空子，抓住对方配偶存在一点点离婚过失作为筹码，为实现离婚等个人目的，对对方毫无顾忌地进行伤害。这样，婚姻法确立的离婚损害赔偿制度，不但难以保障受害一方配偶的合法权益，反而会鼓励和放纵婚姻侵权现象的发生和存在，不利于保护和发展社会关系和社会秩序，也不利于成功构建社会主义和谐社会。