在私法领域，损害赔偿的产生原因无非是两个：一是由于侵权;一是由于违约。对于婚姻法中的损害赔偿性质，有违约说和侵权说两种，笔者赞同将婚姻法中的损害赔偿定性为侵权责任。侵权说认为，婚姻不仅仅在配偶双方之间发生效力，它更是一种社会制度，承载着分配生育责任，保证人类物种繁衍，维系社会伦理秩序的功能。在配偶一方因过错侵害另一方的权利时，就连带着侵犯了婚姻制度的社会功能，理应受到社会的谴责和制裁。故而离婚损害赔偿制度更带有了侵权责任的色彩，因为它不仅是当事人之间的一种评价，更带有了社会评价的意义。相较之契约说，婚姻的制度说更能反映婚姻的本质属性，因而将离婚损害赔偿视为侵权责任较之视其为违约责任也更合理。[2]从我国现行立法来看，我国的立法者还是支持离婚损害赔偿侵权责任说这一观点的。如《婚姻法解释(一)》第二十八条第就明确规定，离婚损害赔偿包括了物质损害赔偿和精神损害赔偿，而根据通常的法理理解，精神损害赔偿一般并不属于违约责任的范畴，而是属于侵权责任所调整的范围。如果说离婚损害赔偿是一种违约责任的话，那么只要违约方在承担了违约责任后，其就可随意解除婚姻这一特殊合同，并且将无需再承担其他任何的法律责任。如此看来夫妻双方在婚前就事先约定解除期限及解除条件，或是就婚姻建立约定相应对价的买卖婚姻都应是完全合法的了，而我国刑法规定的“”在婚姻契约论的范畴内倒有法律依据不足嫌疑了，这无疑是可笑的。此外，在我国合同法主要采取严格责任原则下，离婚损害赔偿责任视为违约责任也难以体现社会的道德评价，并会进一步导致诉讼的泛滥，不利于家庭、婚姻的稳定。所以，笔者认为离婚损害赔偿责任应是一种侵权责任，而非违约责任。

　　综上，离婚损害赔偿涉虽然及婚姻家庭问题，带有强烈的伦理道德性和浓厚的感情色彩性，而且往往与个人隐私密切相关，具有较强的隐蔽性，处理该类案件时，不能用处理普通侵权案件的方法划分是非对错，但是侵权责任赔偿制度的基本原理及归责原则等对离婚损害赔偿还是适用，如赔偿基于过错的原理，过错责任原则，过错相抵原则，举证责任分配原则，有关物质损害赔偿及精神损害赔偿标准等。

　　2、《婚姻法》第四十六条中的“无过错方”的含义，并分析“有过错方”也可以请求离婚损害赔偿。

　　《婚姻法》第四十六条中的“无过错方”的含义究竟是什么，法律界及司法界对此均未明确。大多数人认为《婚姻法》第四十六条中的“无过错方”指的是只要没有实施《婚姻法》第四十六条规定的四种情形之一的一方配偶，即应认定为是“无过错方”。这也许是立法者的初衷。如果是这样，那么一方配偶与他人同居，另一方配偶是否可以重婚，实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员呢?一方配偶实施家庭暴力，虐待、遗弃家庭成员，另一方配偶是否可以重婚，与他人同居呢?答案当然是否定的。如果允许他们这样做，那将是对不法分子的一种纵容与放纵。因此笔者认为，请求离婚损害赔偿不需要区分请求者本身有无过错，应当考虑的是一方配偶有无重大过错，如果有重大过错，而且导致了婚姻破裂，即使一方配偶有《婚姻法》第四十六条规定的四种情形之一，离婚时，另一方配偶也可以请求离婚损害赔偿。即“无过错方”可以请求离婚损害赔偿，“有过错方”也可以请求离婚损害赔偿。