【案情】

　　1994年，丁某、汪某(夫妻关系)与金某在合伙做生意时，共同出资20万元修建砖混结构4层私宅一栋。三方约定第一层为商业房，第二层为客房，第三、四层分别为丁、汪夫妇和金某的住房。该房屋建成后，由金某向房管机关申请办理了《城镇私有房屋所有权证》，至今未分证到户。1998年3月，汪某因夫妻感情破裂向法院起诉，经法院。法院调解书载明，“双方与他人合建房屋一栋四层(与他人合建指与金某合建)。”原吿与被告财产分割：“原吿分得房屋第二层，被告分得第三层”，汪某即搬至二层居住，金某无异议。2011年10月，金某将一层商业房和自己居住的四楼出售，汪某即向法院提起房屋所有权确认之诉，要求法院分割共同所有的房屋。

　　【分歧】

　　一种意见认为，法院调解书中已载明“房屋原告分得第二层，被告分得第三层”，就是对房屋所有权的分割，该调解书早已发生法律效力，不存在对该房屋的所有权再进行确认的问题。另一种意见认为，书开宗明义即确认：“双方与他人合建房屋一栋四层”，这就认定了该栋房屋属原告和丁某、金某共同所有的房产。该调解书载明“房屋原告分得第二层，被告分得第三层”，只是确认了原告和前夫丁某的房屋使用权，而非对房屋所有权归属的认定。原告和前夫丁某离婚分割财产时，金某没有到场签订房产分割协议，导致至今只有一个房产证;原告和前夫离婚后，搬至原来约定做客房之用的二楼居住，金某亦无异议，由此金某事实上也承认此栋房屋属于共有。所以法院调解书只是对原告与前夫的确认，而非对房屋所有权的分割。

　　【意见】

　　该栋房屋，因其建房属于共同出资，且对房屋所有权分割没有约定，所以该房屋所有权属于共有。

　　关于法院调解书载明“房屋原告分得第二层，被告分得第三层”，是否就是对该房屋产权的分割?笔者同意第二种意见，即该调解书只是确认了原告和前夫丁某的房屋使用权，而非对该栋房屋所有权的分割：首先，依照约定俗成的房屋产权分割，需共有人都到场签署分割协议，但在原告和前夫签订离婚协议时，作为部分共有人的金某并没有到场与其签订房产分割协议。其次，最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)21条明确规定：离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情况判决由当事人使用。显然，法院是在明知此栋房屋的所有权有争议的情况下做的调解，离婚调解书不是房屋所有权归属的“判决”，而是对离婚双方房屋使用权的确认。

　　总之，本案因该房屋的第一层为商业旺铺，有潜在经济价值，双方对财产的性质争议较大，法庭调解结案的几率较小。鉴于该房屋“至今未分证到户”——只有一个总的房产证(由金某持有)，法院应当在厘清房屋产权证与真实不动产物权归属的基础上作出判决。一般来说，房屋权属证书是行政登记机关颁发给权利人作为其享有权利的证明，具有证据资格，但并不能直接决定实体法律关系的存在与否。房屋权属证书是权利的外在表现形式，系优势证据，但与实际权利状况不一定完全吻合，并不必然作为定案依据。因此，对于确认房屋权属之类的案件来说，法院就需要依法查明案件相关事实，理清所涉及的法律关系，确认真实的不动产物权归属。

　　(巴东县人民检察院 吴畏)