19、第十九条是对未办理复婚登记情形如何处理的规定。
复婚的夫妻如果不进行复婚登记,只是在事实上恢复夫妻关系而以夫妻名义共同生活的,在法律上不具有恢复婚姻关系的效力。当事人离婚后的法律状态将恢复至结婚前的状态,一旦离婚,则男女双方之间的权利义务与未婚男女无任何差异。男女双方如果自愿恢复夫妻关系必须与未婚男女一样履行同样的婚姻登记程序。因此此种情形应按《婚姻法解释(一)第5条的规定处理。
三、关于离婚问题
20、第二十条是对夫妻感情已破裂酌定情形的规定。
在《婚姻法》修订之后,最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》第7条前半部分“因感情不合分居已满三年”的规定已经与《婚姻法》第32条关于“因感情不合分居已满两年“的规定有抵触,虽然该司法解释未被明文废止,但按新法优于旧法的适用原则,司法解释的该部分规定不应再继续适用。但该条文的后半部分情形修订后的《婚姻法》以及《婚姻法解释(一)》、《婚姻法解释(二)》均未作规定,但审判实践中多次起诉离婚的现象较为普遍,因此判决不准许离婚后的分居情况可以作为认定感情是否破裂的依据之一,有利于合理解决实际情况。
21、第二十一条是对诉讼离婚中的的认定及处理原则的规定。
本条第1款在本院民一庭《全市法院民事审判工作研讨会综述》(2002年5月27日)第1条的基础上修改制定。《婚姻法解释(二)第8条明确规定在婚姻登记机关办理离婚登记的婚姻关系当事人,向婚姻登记机关提交的离婚协议中涉及财产问题的协议对于离婚后的男女双方具有法律约束力。但该司法解释未规定在审判实践中大量存在的达成离婚协议后却未办理离婚登记的情形。在此存在两种意见:一种意见认为离婚协议的目的是协议离婚,离婚协议中的财产协议可视为附条件的民事法律行为,一方反悔不同意办理离婚登记则表明其不同意按离婚协议履行,财产协议因缺乏离婚的前提基础而不再具有约束力;且人民法院不按离婚新协议而依据婚姻法的相关规定分割财产不会损害当事人的合法权益,因此只要当事人起诉离婚,当事人在此之前签订的离婚协议均对双方无约束力,法院不应按离婚协议处理财产。另一种意见认为,离婚协议虽然涉及身份关系,但不能理解为凡涉及身份关系的协议对当事人就无法律约束力,依法成立的合同,对合同当事人具有法律约束力这一基本的合同法原理,同意应当适用于有关身份关系的协议中的财产部分。当事人向婚姻登记机关提交的离婚协议与当事人在离婚诉讼中提交的离婚协议在本质上并无不同,如果将离婚协议看作附条件的协议,也不应将该条件限定为“登记离婚“,除非协议中有明确约定,否则应作宽泛理解为该条件是“离婚:,因此当法院判决准许离婚时,该条件同样已经成就。婚姻关系当事人具备完全的民事行为能力,能够在决定解除婚姻关系的同时关注自己离婚后产生的财产变动、子女等切身利益问题,尽量尊重当事人在自愿情况下表达的意愿。基于上述理由我们采纳第二种意见。第2款的法律依据主要是《婚姻法》第47条的规定。在离婚协议中普遍存在没有在协议中列明所有财产项目仅列明一方分得财产范围,同时使用”其他财产归另一方所有“的字样的情况,此时协议签订时另一方应分得的财产项目和数额不明确,事后发生争议时双方当事人往往解释不一致。假设新发现的财产价值显著高于协议中已写明的一方分得的财产价值的,而将新发现的财产解释为协议中的”其他财产“的话,可能导致显失公平的结果,同时在控制财产的强势一方提供了转移、隐藏财产的机会,因此有必要予以平衡处理。
22、第二十二条是对亲子鉴定能否强制以及如何适用推定的规定。
本条解决的是在请求确认或者否认亲子关系的诉讼中,一方要求做亲子鉴定,另一方不予配合,应当如何处理问题..实践中主要有两种观点:一种观点认为,亲子鉴定涉及人身,不能强制;但是如果一方申请做亲子鉴定,另一方无正当理由拒不同意做亲子鉴定的,依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条第2款、第75条,可以推定对其不利的事实成立。另一种观点认为,最高人民法院《关于人民法院在审判工作中能否采用人类白细胞抗原作亲子鉴定问题的批复》中规定亲子鉴定应采用人类白细胞抗原作亲子鉴定不能强制,而且不能根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条的规定进行推定。因为适用推定,事实上就是强迫另一方必须接受亲子鉴定,违反了自愿的原则,有可能侵犯人权。最高人民法院民一庭经集体讨论形成的倾向性意见是:亲子鉴定时,在一定条件下可以推定亲子关系成立。亲子鉴定中举证妨碍的认定条件应当从严掌握。
23、第二十三第是对男方受欺骗扶养非亲子女离婚后可否向女方追索扶养费的规定。
最高人民法院1992年4月2日《关于夫妻关系存续期间男方受欺骗扶养非亲生子女离婚后可否向女方追索扶养费的复函》([1991]民他字第63号)认为“在夫妻关系存续期间,一方与他人通奸生育子女,隐瞒真情,另一方受欺骗而扶养了非亲生子女,其中离婚后给付的抚育费,受欺骗方要求返还的,可酌情返还;至于在夫妻关系存续期间受欺骗方支出的抚育费用应否返还,因涉及的问题比较复杂,尚需进一步研究”。
24、第二十四务是对人工授精所生子女的法律地位的规定。
最高人民法院《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》(1997年7月8日)认为“在夫妻关系存续期间,双方一致同意进行人工授精,所生子女应视为夫妻双方的婚生子女,父母子女之间权利义务关系适用《婚姻法》的有关规定”。
25、第二十五条是对离婚案件中的扶养费和抚育费纠纷案件中的诉讼时效如何处理的规定。
各国对诉讼时效的适用范围,大致有两种模式:一种是请求权模式,即诉讼时效适用于所有的请求权,如《德国民法典》,该法典第194条规定:“对于他人之作为或不作为的请求权,罹于时效”。另一种模式是债权模式,即诉讼时效仅适用于债权,其代表是《瑞士债务法》该法第127条规定:“在联系邦法律师无特别规定时,一切债权因10年而罹于时效。”我国对此没有明确规定。但扶养问题与身份关系密不可分,基于身份关系的扶养费请求权是否适用诉讼时效存在较大争议。本条根据审判实践出现的具体情况分别规定处方法,暂时摈弃争议的理论问题,统一实务处理方法。我们认为,婚姻关系存续期间父母有扶养教育子女的义务,扶养的方式亦不限于给付扶养费,还有劳务付出、教育等,因此婚姻关系存续期间请求扶养费的,原则上不予支持,但如果双方已经明确分居而不与子女共同生活的一方拒不履行扶养义务的,可以酌情判决扶养费。《婚姻法》第37条规定离婚后不直接扶养子女一方有负担扶养的义务,但在扶养费数额未确定(包括协商不成、离婚协议未约定、离婚判决未处理)的情况下,直接扶养一方应依据《婚姻法》第37条的规定判决扶养费数额,但不应判决当事人承担起诉前的扶养费。离婚协议已经明确扶养费数额的,不直接扶养一方自数额确定之后有给付义务,但双方已经约定给付期限时,双方已尼形成确定的债权债务关系,与身份关系相对分离,则应受诉讼时效限制。