该公约的特点为:其一,本公约采用了以惯常居所为其管辖依据,即属地原则,同时辅之以国籍原则的做法;其二,体现了对被告的保护:在确定管辖权时,对申请人的限制较被告更为严格一些,这反映了公约制定者的一种思想,即被告与原审国的联系较申请人更为重要一些,这也是公约的一个创新。[③]
(三)布鲁塞尔公约Ⅱ及2201/2003 规则
由于1968年欧共体的《关于民商事管辖权及判决承认与执行公约》(以下简称《布鲁塞尔公约》)的适用范围排除了婚姻家庭事项,欧盟为了统一各成员国关于管辖权的规则,以简化承认和执行婚姻家庭事项的判决程序,保障人员的自由流动,于
根据2201/2003规则第3条,对于离婚、司法别居和的诉讼,以下成员国法院有管辖权:(1)配偶双方惯常居住地国;(2)配偶双方的最后惯常居住地国,只要其中一方仍然居住在那里;(3)被告惯常居住地国;(4)在配偶双方共同申请的情况下,配偶一方的惯常居住地国;(5)申请人在刚提出申请前居住的超过1年的惯常居住地国;(6)申请人在刚提出申请前居住的至少6个月的惯常居住地国,并且申请人是有关成员国的国民,或者在该成员国是联合王国或爱尔兰时,申请人在该两国有住所;(7)配偶双方的国籍国,或者是联合王国或爱尔兰的情况下,配偶双方的共同住所地国。可见,对于管辖权的依据,规则主要采用的是惯常居所的概念,而国籍这一传统的管辖依据正逐渐淡出历史舞台,这与在法律适用上惯常居所作为主要连结点的趋势保持了一致性。对于惯常居所的概念,各国基本上没有太大的分歧,所以规则采用这一依据,在实践上操作起来也比较方便。但对于规则中仍然使用的住所概念,各国一直没有统一的看法。为了保证规则的实际效用,它还专门对此进行了统一,规定住所的概念采用联合王国和爱尔兰法律制度上的住所概念。[⑦]
此外,规则第5条还规定,“当司法别居转化为离婚时,对司法别居有管辖权的法院,也同样对作出离婚判决有管辖权。”值得注意的是,这里关于管辖权的规则具有一定程度的排他性,或者说强制性。即当配偶一方惯常居住于一成员国,或者是一成员国的国民,或者是联合王国或爱尔兰时,在该两国具有住所的情况下,他只能根据以上的规则被诉(第6条)。如果没有成员国可以根据以上规则享有管辖权,则应根据各成员国的国内法确定管辖权(规则里指的是“剩余管辖权”(residual jurisdiction)。对于在成员国既没有惯常居所,也不是成员国民,或者在联合王国或爱尔兰也没有住所的被告,惯常居住于另一成员国的欧盟成员国的国民都可以像该国国民一样,利用该国的管辖权规则(第7条)。由此可见,当成员国法院不能依据2201/2003规则第3~6条的规定不能取得管辖权时,“剩余管辖权”由成员国的国内法决定。
二、涉外离婚管辖权的中国法规则
到目前为止,中国法院关于涉外管辖权的规定散见于《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见>》等法律法规和司法解释中,而没有完整的、具体的、明确的规定。在司法实践中,也往往会出现“法无明文规定不受理”的情形,不利于涉外离婚案件的解决。具体而言,中国法律法规中与涉外婚姻管辖权相关的规定主要体现在:
(一)民事诉讼法关于涉外离婚管辖权的规定
虽然《中华人民共和国民事诉讼法》设有专编对涉外民事案件的管辖进行了规定,但遗憾的是其中并没有直接涉及涉外离婚案件管辖权的内容。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第235条在中华人民共和国领域内进行涉外民事诉讼,适用本编规定。本编没有规定的,适用本法其他有关规定。因此对于涉外离婚案件只能援引《中华人民共和国民事诉讼法》第22条和23条的相关规定。其中第22条规定:我国的民事诉讼由被告住所地人民法院管辖,被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖;第23条特别明确的规定,对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼由原告住所地人民法院管辖;原告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。