《中华人民共和国民事诉讼法》第22条体现了属地管辖中的“原告就被告”的一般诉讼管辖原则。其中对于属地管辖确定了两个标准:住所和经常居住地。根据《中华人民共和国民法通则》公民以他的户籍所在地的居住地为住所;《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》将公民的经常居住地解释为:公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方,但住院治疗的除外。对于“住所”一词,各国所指各有不同,如在美国主要是指真正的、固定的、永久的家庭所在地,具体而言,一个方面是指一个人从一出生到成年之前,父母的住所即为孩子的依据,另一方面是指一个人在成年以后就获得了改变自己的住所的能力,但是须符合两个条件:第一,建立新的住所,第二,有不定期(for indefinite future)的住在该地的意图。[⑧]同为住所,意义却大不相同。为保障中国公民的迁徙自由权,以户籍制度来解释住所明显具有相对的滞后性。建议借鉴国际通行做法以固定的、永久的家庭所在地等因素来界定住所的真正内涵。经常居住地是当事人所有社会和法律关系产生与发展的中心,因而应当以经常地作为确定属地管辖的重要依据。第23条作为属地管辖一般原则的例外规定,即当被告不在中国境内而不方便对被告行使管辖权时,原告在中国境内提起有关身份关系的诉讼,则由中国法院管辖。
(二)司法解释中涉外离婚管辖权的明确规定
最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》的第13~16条对涉外离婚管辖权作了补充规定。在国内结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼必须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由婚姻缔结地或一方在国内的最后居住地人民法院管辖;在国外结婚并定居国外的华侨,如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理,当事人向人民法院提出离婚诉讼的,由一方原住所地或在国内的最后居住地人民法院管辖;中国公民一方居住在国外,一方居住在国内,不论哪一方向人民法院提起离婚诉讼,国内一方住所地的人民法院都有权管辖。如国外一方在居住国法院起诉,国内一方向人民法院起诉的,受诉人民法院有权管辖;中国公民双方在国外但未定居,一方向人民法院起诉离婚的,应由原告或者被告原住所地的人民法院管辖。
《民事诉讼法》第23条及最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》中的规定,但显然这些主要针对中国公民之间的离婚较多,对于不在中国境内缔结婚姻的外国人之间的离婚诉讼,及中国公民双方定居国外却在国内提起离婚诉讼是否
(三)规章中有关涉外离婚管辖权的规则
1983年8月由民政部发布的《中国公民与外国人办理婚姻登记的几项规定》中表明,如果中国公民要求同外国人在华离婚的,不论双方自愿或一方要求离婚,都应当由我国人民法院处理。这项规定包含两层意思:第一,中国公民同外国人在华离婚一般只能通过诉讼方式结案。涉外离婚案件不同于国内离婚案件,对于国内离婚案件,如果当事人就婚姻关系、财产分割和等问题达成一致协议,可以到民政部门的婚姻登记机关协议离婚,而对于涉外离婚案件而言,则不存在协议离婚。如果涉外离婚的当事人就婚姻关系、财产分割和子女抚养等关系达成一致意见的可以要求人民法院以调解方式结案,但诉讼是其必经程序。第二,中国公民同外国人离婚,应当由中国的法院管辖,而不可以由外国的法院管辖。这项规定体现的是涉外离婚诉讼的属人管辖原则。体现了对中国国民的保护,防止在出现管辖权消极冲突(对于涉外离婚案件,没有法院对其行使管辖权)的情况下,中国公民的离婚案件得不到法院的处理而损害其合法的权利和利益。
三、中国涉外离婚管辖权制度中存在的问题
1.没有明确调整涉外离婚管辖的规则。虽然《中华人民共和国民事诉讼法》对涉外民事诉讼的特别程序进行了专编规定,但这些规定主要是对于财产合同关系的调整,而不包括涉外离婚关系,对于涉外离婚关系的管辖只能适用与确定国内案件管辖同样的规则,辅之以民诉意见的相关规定。这种做法无疑加大了确定涉外离婚关系管辖权的难度,不利于涉外离婚案件的解决。