引言

　　中国担保法上最有争议但未必复杂[1]的概念，莫过于。保证期间包括约定的、法定的两类。不论约定的还是法定的保证期间，又都可析分为一般保证（即有先诉抗辩权的保证）的、连带责任保证（即无先诉抗辩权的保证）的保证期间。关于保证期间的性质，理论界和实务界有种种观点，例如除斥期间说、混合除斥期间说、诉讼时效说、特殊的责任免除期间说等等。这些观点的共同之处在于，承认法定保证期间的合理性，并且对于约定保证期间和法定保证期间的功能和性质几乎都不加以区分，而是采取一体把握的立场。这样“一锅煮”的结果是，原本就不合理的法定保证期间愈发地不可理喻，而原本较为合理的约定保证期间，因为一体把握的拖累，反倒被解释得不尽合理了。笔者以为，为了正本清源，拨云见日，必须将约定保证期间和法定保证期间分别把握。本文拟先简略指陈法定保证期间的弊端，再重点研究约定保证期间。

　　一、法定保证期间的功能和定位

　　担保法上的法定保证期间，指保证人和债权人未约定保证期间的，自主债务履行期届满之日起六个月内，（在连带责任保证中）债权人直接要求保证人承担保证责任或者（在一般保证中）债权人对主起诉或申请仲裁的期间（第25－26条）。骤视之，法定保证期间似乎兼有促使债权人及时行使权利、保护保证人的双重作用。但细味之，却又令人疑窦丛生。

　　如所周知，债权人的担保利益和保证人的利益，两者之间此消而彼涨。既不能为了保护保证人，而使得债权人借助于保证所追求的担保目的落空；也不能为了实现担保目的，而过分牺牲保证人的利益。不过在评估保证人的利益时，切不可仅仅执着于保证合同本身，尚需深入到主债务人和债权人的关系中，深入到保证人与主债务人的关系中，才能明了保证人提供担保的原因和债权人获得保证担保的原因，才能发现保证人真实利益之所在。

　　首先，如果将原因理解为“表征契约特性的交易目的”的话，毫无疑问，保证合同本身是“有因契约”（？kausaler Vertrag），因为担保目的（Sicherungszweck）即是原因之一种，就像清偿目的、赠与目的一样。其次，保证人向债权人做出保证的允诺，对债权人而言，这种允诺本身构成了债法上的加利，那么债权人凭什么心安理得地接受保证人的允诺？换言之，债权人有什么法律上的根据取得保证人的允诺？这种意义上的原因（即民法通则第92条的“合法根据”）并不存在于保证合同本身。就像抵押合同订定之前，必有先行的设定抵押的约定一样，在订定保证合同之前，主债务人和债权人之间亦必有某种设定担保之约定（Sicherungsabrede），以作为合法根据之约定（Rechtsgrundabrede），不管其形式如何变化，这种约定总归是存在的[2]。这种约定常常决定着主债务关系的生效和执行。至于保证人何以自愿对债权人为保证之允诺，则取决于保证人和主债务人之间的关系：要么是有偿委托，要么是无偿委托或者无因管理。因为保证合同的效力不依赖于保证人和主债务人之间的关系的有效性，从这种意义上说，保证合同又是“抽象的”[3]。由此可见，衡量保证人的利益颇为复杂，非结合其他法律关系加以评估不可，否则简单孤立地说保证人都是无偿的，非但于事无补，甚至连保证人自己都不会认同。

　　因此，立法者如果试图在债权人和保证人之间的利益格局上，做出任何细微的改变，都需要特别审慎。法定保证期间的设计，属于打破这种利益平衡的改变，然而在这一问题上，立法者的决断似乎过于草率。通过法定保证期间，将债权人的权利行使限制在六个月内，对保证人求偿权的实现而言，固然有其积极意义；但另一方面，却会因此改变一般市场人士对于保证人义务的预期。如果人们希望避开法定保证期间，必须事先另行约定，这势必会增加交易成本。利益平衡不过是意思协同的外在化。利益失衡即意味着意思协调的放弃。法定保证期间因为保护了保证人，所以必然会受到保证人的欢迎，而招致债权人的强烈不满。法定保证期间的实质，就是置债权人的意思于不顾，在法律上做出对保证合同双方当事人的共同意思的拟制，这是对意思自治的反动，更重要的是这种反动可能缺乏应有的正当性。如果孤立地看待保证关系，鉴于只有保证人单方面负担义务，而以法定期间对其予以救济，情有可原[4]。可是如果将债权人和主债务人之间的主债关系、设定担保的约定关系，保证人和主债务人之间的求偿关系结合起来，由于这些关系彼此牵连，盘根错节，那么这种大胆的拟制所可能引发的更为广泛的连锁效应，以及利益协调上难度，都不难想象。保证关系毕竟是为债权的安全服务的，如果以保护保证人为幌子，透过重新分配风险，削弱（而不是颠覆）保证合同的功能，这正是法定保证期间的恶果，如果不考虑它给法律体系自身的和谐造成的更大危害的话。

　　或许有人认为，既然许多民事权利会受到诉讼时效或者除斥期间的限制，不可以无限期地存在下去，那么债权人对保证人的请求权受到法定保证期间的制约，又何必大惊小怪呢？然而，即使没有法定保证期间的规定，债权人对保证人的请求权也不是永远都可以行使的，因为毕竟它要受到诉讼时效的制约。诉讼时效之外，如果又冒出个所谓法定保证期间的“法定”制约，那么说明它的合理性就成为立法者不可推卸的责任。法定保证期间，要么是特殊的短期时效，要么是除斥期间或者某种其他的法定期间，可它究竟是什么？

　　虽然法定保证期间的起算，类似于诉讼时效期间，但结合其法律效果以及该期间不得中止中断延长（担保法解释第31条）来看，其非为诉讼时效期间，至为明显。法定保证期间适用对象是债权人对于保证人的请求权，和主要适用于形成权的除斥期间迥异，解释为除斥期间，不仅面临不少理论上的困难，而且还与担保法第25条第1款的文义（“保证期间适用诉讼时效中断的规定”）相抵触。这些倒不是不可逾越的障碍，真正的麻烦在于，不管法定保证期间性质如何，都免不了这样的责难：为什么只有保证中才有法定期间之设？而在第三人出质或者第三人提供抵押（该第三人即所谓的物上保证人）时，为什么物上保证人就不值得像保证人那样，受到同样的保护？为什么担保法上没有“法定抵押期间”或者“法定质押期间”？物上保证人不仅受到担保法的“歧视”，而且简直可以说还受到担保法司法解释的“虐待”。因为担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院仍应当予以支持（解释第12条第2款）。这就是任何试图将法定保证期间合理化的努力都无法回避的“立法或司法上的矛盾”。