主债务为偿还贷款债务的,借款人未依约使用贷款,放款人可以依约(即银行界所谓加速到期条款)提前收回贷款(合同法第203条),此时,保证人可能也需要负担保证义务。此其三。
债权人在三月三十一日前受破产宣告的,其未到期之债权依法视为已到期债权(破产法第31条),从而间接影响到保证人可能要承担保证义务。此其四。
此外,如果程序法上允许将来给付之诉,也就是说,在主债务人有到期不履行之虞,于清偿期届至之前,程序法允许债权人就将来到期才需要履行的给付义务提起诉讼,那么保证人也有可能脱不了干系。此其五。
最后,既然当事人可以约定保证期间,当然也可以事后以约定延长保证期间,甚至保证人单方面就可以明示或者默示地抛弃约定期间的限制,此其六。
综上所述,笔者以为,“主债务清偿期的届至必须在约定的保证期间内”这一要件,虽然客观上不妨对有关保证期间的约款产生影响,但其作用并不在于事先限制保证人意思表示的自由,惟事后需要判定保证义务是否存续、或者存续的保证义务范围如何时,该要件方才需要债权人或者保证人证明之,从而显现出其真正的意义。因此,被保证的主债务有约定的清偿期,但该清偿期的届满之时不在保证期间内的,如果债权人意思表示有重大错误的,其不妨要求变更约定的保证期间;没有意思表示错误的,当事人或有其他安排(例如由两以上保证人分时段“接力作保”);即使当事人无其他安排的,此种“约定保证期间届满而主债务清偿期尚未届至”的保证,依照法定或者依照约定,实践中仍然可能具有一定的意义,似乎未可轻易将此种约定的保证期间“视为没有约定”。只有这样处理,才更符合私法自治的理念。
七。构成要件三:债权人采取必要措施的不真正义务(Obliegenheit)
1. 保证合同中,债权人也负有一定的义务
如所周知,保证合同是典型的单务合同,其中惟有保证人负有保证义务,而债权人除了享有保证债权之外,对保证人既无任何给付义务,除了极少数例外[30],一般也无保护义务。不过依照担保法的规定,债权人在两种情况下对保证人负有一定的义务。
债权人负有义务的第一种情况。由于保证人承担保证义务后,在相应范围内债权人的债权并不消灭,而是与有关的担保权益一并,法定地移转给保证人(拉cessio legis;Legalzession, gesetzlicherGlubigerwechsel oder gesetzlicher Forderungsübergang)[31],因此,只要作为保证合同原因的基本法律关系――保证人与主债务人之间的关系――非为赠与,保证人事后可以向主债务人追偿(担保法第31条,担保法解释第42条、43条),是为保证人的一般追偿权(allgemeine Rückgriffsanspruch)。如果保证人与主债务人之间另有委托、无因管理等基础关系的,由此产生补偿请求权,是为保证人的特殊追偿权(besondere Rückgriffsansprüche)[32].正是因为一般追偿权的存在,债权人在保证关系存续期间,不得使保证人的地位恶化,因此不得放弃被保证债权项下的担保权益[33],否则,保证人可以在担保权益被放弃的范围内免除保证责任(担保法第28条)。债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权,致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的,视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证义务(担保法解释第38条)。此所谓免除保证责任,乃保证关系消灭之特殊原因[34].所谓减轻,即为保证关系之部分消灭也。
债权人负有义务的第二种情况。在保证合同中有保证期间约定的,债权人必须按照第25条第2款或者26条第2款采取必要措施[35],尤其是在一般保证中,债权人有义务积极地收取债权(如通过或者将担保物权变价),否则,随着保证期间届满,保证人将免责。(详见下文八)。
2. 采取必要措施和不得放弃担保权益的义务均为债权人的不真正义务。
债权人既然依照担保法第25条第2款或者26条第2款,负有采取必要措施的