上海离婚律师-上海婚姻律师--上海离婚律师网

当前位置: 主页>离婚法律>

论约定保证期间——以担保法第25条、26条为中心(4)

时间:12月30日来源:上海离婚律师 作者:上海离婚律师
  

  尽管某些条件也可充当保证期间而被约定,但若因此遽认所有的条件皆可作为保证期间,却不免轻率。例如保证人和债权人约定,在贷款另有担保之前,保证人负担保证义务;保证人和债权人约定,在保证人拥有通知解约权之前负担保证义务;或者在强制执行中止时,提供保证,并约定在中止原因消失之前承担保证义务。诸此情形,均为附有解除条件之保证(auflsendbedingte Bürgschaft)[23].因为是否会有抵押之设定、通知解约权之归属、执行中止原因之消失,并不一定,而且又缺乏确定之时期,因此,对于保证义务的时间限制就无从谈起。

  与之相关的,倘若保证合同约定保证人承担保证责任,直至主债务本息还清的,实践中以之为保证期间约定不明(担保法司法解释第32条2款,37条)。因为保证人将来能否还清本息,尚在未知之天,则本息还清之具体期日,更是无从预知,包含在这种约定中的事实(即主债务本息还清)不是终期,而是某种解除条件。(或许人们可以约定“保证期间为两年,届时主债务未能本息还清的,保证期间继续顺延”。但这仍然可能被法院认为“约定不明”。)其实司法解释之所以否定这种约定,不是因为它“不明确”,而是因为约定的不是“期限”,而是“条件”,特别是因为它是那种到来不确定、到来的时期也不确定的条件;真正的原因在于,这样的条件不仅无法“从时间上限制”保证人的保证义务,反而会“从时间上扩张”保证义务。所以正确的结论是,压根儿就“不存在”约定保证期间,或者保证期间的约定“无效”,而决不是什么保证期间“约定不明”。

  最高法院显然已经意识到这一点,只是因为六个月的法定保证期间不甚合理,为了避免代之以法定保证期间,最高法院有意识地不把它认定为“没有约定”,而是为了衔接以和诉讼时效期间相当的二年,遂不得不以“约定不明”为托词[24].对于司法解释第32条2款的结论,解释者的良苦用心,笔者深表同情。但是,这样解释的理论根据与有关法定保证期间的不合理规定,两者之间的紧张关系,并没有因为解释者采取了回避和妥协的策略,而有任何的缓和。在这种意义上,解释者似乎缺乏应有的远见和足够的勇气。

  约定的保证期间是对于保证义务作出的时间上的限定,因此,该约定系保证合同之附款。如果主合同中对于主债务附有终期,于终期届满后,主债务消灭,保证义务也会消灭。但这种结果的发生,乃是基于保证义务的从属性,而不是约定保证期间使然。

  约定的保证期间原则上只适用于既有主债务的保证,不适用于将来债务的保证。但是如果保证合同中一定期间之约定,除了用以在标的上限制保证义务范围之外,同时也涉及保证义务时间限制的,那么担保法第25条、26条相应也适用,这时被担保的主债务,非但不是现有债务,恰恰只是将来才发生的债务[25].

  定期保证的保证人对于主债务的延期表示同意,而且该同意之表示也是以书面作出的,有疑义时,该同意之表示也意味着对于有效的约定保证期间之变更。因为这种对主债务延期的同意,涉及保证人义务的扩展(Erweiterung),书面形式的警示功能在此也是需要的[26].另外,如果约定保证期间日历上的某个日期,而其最后一天是星期日或者其他法定休假日的,除非另有约定,以休假日的次日为期间的最后一天(民法通则第154条3款)。

  六。构成要件二:主债务清偿期的届至必须在约定的保证期间内

  约定保证期间届满,保证义务即告消灭。然而依照担保法第25条、26条之规定,债权人如果不希望保证人因保证期间届满而免责,那么,至少主债务清偿期的届至应当发生在约定的保证期间内(构成要件二),以使债权人对保证人的请求权在约定保证期间内可得行使,并且为此采取必要的措施,及时地要求保证人承担保证义务(构成要件三)。因此,要件二、要件三既是保证人免责的阻却事由,又是保证人责任范围得以固定的事由。当债权人主张保证义务继续存在(即具备保证人免责的阻却事由)时,债权人对此二要件负担举证义务;而当保证人主张保证义务范围固定时,此二要件的举证则由保证人负担。

  根据担保法第25条、26条之规定,“对债务人提起诉讼或申请仲裁”,或者“要求保证人承担保证责任”,由此可以推断,主债务清偿期的届至必须在约定的保证期间内,至少应与约定保证期间的届满同时[27].保证人和债权人对于保证期间做出与之相抵触的约定时,该保证期间约款的效力如何,值得研究。担保法司法解释第32条第1款规定:“保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的,视为没有约定。” 对此究竟应该如何理解?

  倘若被保证之主债务为不定期债务的,因为债务人可以随时履行,债权人得随时要求履行,但应当给对方必要的准备时间(合同法第62条第4项)。所以,不定期债务清偿期的届至,必然在约定的保证期间之内,所以没有第32条适用的余地。

  倘若被保证之主债务非为不定期债务的(包括清偿期确定的债务和清偿期不确定的债务),只要其清偿期在约定保证期间内的,也不发生问题。

  有疑问的是,倘若被保证的主债务有约定的清偿期却不在保证期间内的,例如保证期间自元月一日至三月三十一日,而主债务之清偿期为五月十五日,这时能否迳直认为,此种保证没有任何实际意义(既不得向主债务人请求,又怎能向保证人请求?),进而视为没有保证期间之约定呢[28]?不能!原因如下:

  主债务人提前履行主债务,且提前履行又不损害债权人利益的,债权人不得拒绝受领(合同法第71条)。但是主债务人提前履行不符合约定,而有义务违反时,保证人在约定保证期间内可能仍须承担保证义务。例如借款人提前偿还借款的,在当事人另有约定的情形,除了按照实际借款的期间支付利息外,借款人可能还要按照约定承担违约金责任或损害赔偿责任(合同法第208条),保证人对此仍有保证义务。此其一。

  我国合同法既然明确承认了先期违约制度,主债务人在三月三十一日前明确表示不履行合同义务的,债权人在清偿期届至前就有权利要求损害赔偿(合同法第108条);主债务人明确表示不履行主要义务的,债权人还可以解除合同(合同法第94条2项)。主债务人以自己的行为表明不履行合同义务的,债权人清偿期前也有权要求损害赔偿;主债务人以自己的行为表明不履行合同主要义务的,如果时间允许,债权人可以催告主债务人,令其提供担保,否则债权人可以解除合同[29].主合同因先期违约被解除后,保证人对主债务人应承担的民事责任仍有保证义务(参照担保法司法解释第10条)。此其二。

------分隔线----------------------------
首席上海离婚律师
  • 文淳光 律师
  • 上海离婚律师简介
  • 文淳光律师,法学硕士,毕业于西南政法大学,全国重点法学院七年专业法律学习,从事专职律师工作十六年,法学理论功底深厚、办案实践经验丰富,权威、专业、资深、尽责。现为北京恒都(上海)律师事务所资深离婚律师,精通离婚案件办理,擅长办理离婚房产分割、离婚财产纠纷、涉外离婚、离婚债权债务、子女抚养权争取、离婚公司股权纠纷。
  • 聘请上海离婚律师
  • 单位:北京恒都(上海)律师事务所
    地址:上海市浦东新区世纪大道88号金茂大厦4楼
    联系人:文淳光律师
    电话预约:135 6499 8499
    QQ预约:272049014
    邮箱:wenlawyer@hotmail.com
上海离婚律师服务内容
  • 法院离婚 起诉离婚 离婚诉讼
    离婚调解 协议离婚 起草协议
    离婚咨询 离婚协议见证
    离婚财产分割 离婚后财产分割
    未婚同居财产纠纷 同居房产分割
    子女抚养权争取 子女探望权纠纷
    夫妻财产纠纷 婚前财产约定见证
    婚姻第三者纠纷 无效婚姻纠纷
    担任婚姻家庭私人法律顾问
律师事务所简介
恒都律师事务所创立于2010年,总部位于北京,是一家大型综合性法律服务机构。经过十多年筚路蓝缕,恒都规模近1800人。多次蝉联钱伯斯(Chambers & Partners)、ALB(Asian Legal Business)、LEGALBAND 等著名专业法律媒体的推荐与排名...