依笔者的愚见，欲将法定保证期间正当化，唯一可能的理由在于弥补时效法上的缺陷。自罗马法以降，消灭时效中断事由，或为请求权人提出裁判上请求，或为债务人的承认，单纯的诉讼外请求是不足以导致时效中断的，即使是前苏俄民法也不例外。然而作为原属儒家法律文化圈的东瀛，人们普遍厌讼。在明治民法制订之际，为求适合本国民情，遂决定扩大第174条“请求”之外延，将催告包入其中。“此所谓请求，不以裁判上之请求为限，依各种方法，以主张权利之谓也”；请求“不必由执达吏为之，即以私书或口语，亦生中断之效力”，“惟裁判外之请求，欲后日可确证其事实，故多由执达吏为之”[5]。中华民国民法第129条也步其后尘，将请求界定为诉讼外之权利主张，以之与起诉并立[6]。不过，日本民法第153条、民国民法第130条更有配套规定，即催告或者诉讼外请求后，非于六个月内起诉的，不发生时效中断的效果。学理上称此六个月为“消灭时效中断的限制期间”。诉讼外请求得中断时效，乃西法东渐过程中，众多变异之一例[7]。

　　在诉讼外请求能否中断诉讼时效的问题上，我民法通则第140条未取法前苏俄，而是沿袭了民国民法之成例。然终以民法通则规定原则，文字简约之故，在承认“当事人一方提出要求而中断”诉讼时效的情况下，未能一并规定“消灭时效中断的限制期间”。迨至民通意见第173条，非但不对请求致时效中断予以限制，反而可以要求一次即中断一次[8]，终与民法通则第140条分道扬镳，南辕北辙。这样的时效中断制度，对于单务契约性的保证来说，为祸愈烈。担保法立法时是否考虑及之，不得而知。但是有迹象表明[9]，最高院于制定司法解释之际，可能考虑过这一点，才坚定地将法定保证期间定位为除斥期间的。果真如此，则法定保证期间不是别的，恰恰就是“消灭时效中断的限制期间”。这种推论如果成立[10]，那么立法者或者司法者应该做的工作就是去完善时效法的立法或解释，否则，通过法定保证期间仅仅能救济保证人，却救济不了物上保证人；既然权利人提出要求即导致时效中断，一切义务人都可能因此而遭受不利益，法定保证期间这样的个别规定，对于他们也是远水解不了近渴，除非审判中敢于采取整体类推。

　　二。约定保证期间的意义

　　除了法定保证期间外，担保法上还有约定保证期间。如果说法定保证期间是意思自治原则诞下的不伦不类的孽子，那么约定保证期间则是意思自治原则孕育出的宁馨儿。如果说法定保证期间在弥补时效法的缺陷方面不无小补，那么约定保证期间在风险控制方面则大有作为。如果说法定保证期间从债权人的请求权可得行使时起算，那么约定保证期间则应当从保证期间的约款生效时起算，当事人另有约定的除外。可见，约定保证期间和法定保证期间虽然同名，论其实质，则相去不可以道里计，如果采取一体把握的立场，其结果必然是因名害实。

　　需要指出的是，“约定保证期间”和“约定的保证责任期间”在担保法中系同义语。担保法第二章第三节多次提到“保证责任”，揆诸担保法第6条，其有广狭两义。广义的“保证责任”，指主债务人不履行主债务时，保证人可能对于未履行的债务负担代为履行责任，可能对于因债务不履行导致的损害负赔偿责任[11].区别在于，为了担保主债务履行，保证债务是必须与主债务具有同一之内容，抑或只是担保主债务不履行的损害赔偿责任。前者更接近于连带债务，后者则摆脱了多数债务人关系的模式，彰显了债务人担保的性质[12].狭义的“保证责任”则仅指保证人的损害赔偿责任。担保法中的“保证责任”其实就是保证债务，无论其为履行义务还是赔偿义务，都仅仅涉及保证债务的内容而已[13].

　　保证合同而有期间之约定（Zeitbestimmung,Zeitabrede）者，其作用无非有两种，要么是对于既有债务之保证，作出时间上的限制（zeitliche Beschr nkung），这种保证谓之定期保证（Zeitbuergschaft）；要么是就将来一定期间内发生的债务，对于保证关系进行标的上的（而非时间上的）限制（gegenstndliche Beschrnkung）。

　　前一种约定期间，因为针对的是已经存在而且范围固定的债务关系，所以它关系到保证义务本身，关系到保证义务在何时摆脱对于主债务的依赖，不再随之而变动保证义务的范围，甚至消灭保证义务。担保法第15条、25－26条中的“保证期间”属之[14].

　　后一种约定期间，因为针对的是将来一定期间内发生的主债务，主债务的总额随着时间而增长，所以它涉及的只是保证义务的范围（或者说是保证责任的限度），与保证义务本身的存续无关[15]，例如对于往来帐户贷款的保证。担保法第14条规定，保证人与债权人可以协议，在最高债权额限度内，就一定期间连续发生的借款合同或者商品交易合同订立一个保证合同（另见第27条）。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释（以下简称“担保法司法解释”）第23条规定，最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。此处所谓的“一定期间”当然是约定的期间，不过它限制的是最高额保证人的义务范围，与担保法第15条、25－26条中的“保证期间”迥然不同。两种约定期间理论上不难分别，实践中遇到保证合同中含有期间之约定，而其意义不明时，需要依其情形，具体地解释[16]。

　　下面只研究前一种约定期间，以担保法第25条和第26条为中心，旁及相关司法解释，重点探讨定期保证中约定保证期间的构成要件和法律效果。

　　三。 约定保证期间的性质是保证合同所附的终期

　　保证合同作为一种双方法律行为，其效力的发生或者消灭，可以附条件，也可以附期限（民法通则意见第75、76条）。保证合同的当事人，即保证人和债权人，可以对保证合同的效力附加期限（befristeteGeschfte）。附生效期限的，保证合同自期限届至时生效；附终止期限的，保证合同自期限届满时失效（参见合同法第46条）。由于约定保证期间一般都是对于既有主债务的保证关系附加以时间上的限制，因此，除非当事人另有表示，否则，应该解释为保证合同附有终期（Endtermin）[17].

　　替人作保总会给保证人带来或大或小的危险。但这种危险或许可以部分地被预先防范。在主债务人长期贷款的情况下，保证人可以在其事先预见主债务人有给付能力的时间内，只承担相应时间的保证义务，或者保证人保留对保证合同的通知解约权（Kündigung）[18].担保法第25条、26条规定的约定保证期间涉及的定期保证，就是附终止期限的法律行为之具体情形。