值得注意的是，目前理论界和实务界对于约定保证期间普遍存在一种错误的看法。例如有人认为，“保证的期限就是保证人对主债权承担保证责任的期限，它具体是指保证人对债权承担保证责任的止期。根据保证合同所约定的保证的期限，可以确定保证的期间，保证期间就是指主债务履行期间届满之日到保证期限所指示的日期”[19].如果按照这种观点，保证人和债权人约定的保证期间（例如2年），将为债权人和主债务人掌控，而保证人自己则无法控制。因为债权人如果一再地允许主债务人延期履行主债务，那么主债务履行期的届满，将遥遥无期，保证期间势必无法开始。所以，这种观点要想成立，要么保证人是非理性的，要么保证期间与预先防范危险无关。

　　由于最高法院和通说一样，采取了将约定保证期间和法定保证期间一体把握的立场，未能细察两类期间在功能上的差异，因此将法定保证期间的起算方法，不当地适用到约定保证期间的起算上，因而徒增了不少的烦恼。为了自圆其说，最高院遂于担保法的司法解释中不得不用了四个条文（第30条－第33条），来规范保证期间的起算、变更等问题。看似密密匝匝，实际上是节外生枝，枝蔓乃众。

　　四。关于保证期间之约定应具备之形式

　　双方法律行为以形式自由为原则，保证合同则以书面形式为必要（民法通则意见第89条，担保法第13条），因此，有关终止期限的附加条款也应该以书面形式出之（担保法第15条）。由于保证合同是单务合同，保证义务的承担，对于保证人的财产状况影响极大，法律要求保证合同具备书面形式，目的无非在于保护保证人，避免其草率行事。

　　经由商界特别是银行界的争取，现在最高法院的态度是：虽然没有单独订立保证合同，但保证人在债权人与被保证人（即主债务人）签订的附有保证条款的主合同上，以保证人的身份签字或者盖章的；或者主合同中虽未附有保证条款，但保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立（最高院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第3条，担保法解释第22条第2款）。这时债权人的签名或者盖章就具有了双重意义，一方面是对于主合同的同意，同时也是对于保证合同的书面同意。可见保证合同的书面形式，既可以是单独的书面保证合同，也可以是书面的保证条款，也可以是双方单纯的、书面的保证合意。

　　尽管如此，当事人双方的合意没有落实为书面的保证合同的情况实践中常常发生。但是，保证人以书面形式向债权人表示，当被保证人不履行债务时，由其代为履行或承担连带责任并为债权人接受的，保证合同成立（最高院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第2条，担保法解释第22条第1款）。这种情形原本是不符合保证合同的书面要求的，因为只有保证人的保证表示具备书面形式，而债权人的接受表示，因为没有签名或盖章，而欠缺书面形式，从而并不符合整个保证合同书面形式的规定。对此，最高法院不仅没有按无效认定，反而是从规范目的出发，对于“书面保证合同”的外延作了目的性扩张的解释。这说明保证合同的书面形式虽然是法定的，但法定要式针对的其实不是整个保证合同，而是针对保证人的保证意思表示，因为在保证人将保证意思外在化书面化的过程中（比如担保书之出具），有关形式的立法规定所要追求的保护目的也就达成了[20]，所以保证合同也是有效成立的。甚至，即使仅有口头的保证协议，只要保证人嗣后履行了保证债务，并为债权人接受的，依照合同法第36条之规定，法院似乎也应当认定保证合同成立。

　　据此，关于终期的附款，倘若体现在单独的书面保证合同、书面的保证条款中，固极妥善；其体现在保证人出具的担保书中，也无不可。但不会出现在不附有保证条款的主合同、口头的保证协议中。

　　商人充当保证人时，由于其对于保证带来的风险，无不心知肚明，这时是否还有必要通过书面形式，以提醒保证人，的确值得怀疑。

　　五。构成要件一：约定的保证“期间”甚至包括条件

　　某种将来的事实，只要可以作为合同法第46条的“附期限合同”中所谓期限（Befristung）的，均可成为保证合同的约定保证期间。因此作为约定的保证“期间”可以是历法上的日期（Kalendertag）,――其到来确定，时期也确定（拉dies certus an et quando）；也可以是根据情形（aus den Umstnden）能够推知的日期，如死亡之日（Todestag），――其到来确定，时期却不确定（拉dies certus an, incertus quando）。例如，保证人承诺在其作为某公司股东期间，对该公司的债务承担保证义务；保证人允诺在婚姻关系存续期间，对其配偶的债务承担保证义务；保证人允诺工程验收之前承担保证履行之义务等[21].

　　值得思考的是，约定的保证“期间”是否有必要与合同法第46条的“附期限”采取完全相同的理解？笔者以为，不必要！换言之，如果当事人以某种到来不确定，但时期确定的事实（拉dies incertus an, certus quando），如成年之日（Tag der Volljhrigkeit），作为保证“期间”加以约定，此种事实由于其能否到来尚不确定，性质上原本属于“条件”而非“期限”，但由于时期确定，因此在其不妨碍约定保证期间功能的限度内，法律上断无否认此种约定效力之必要[22].

　　原因其实很简单。保证关系相对于主债务，具有从属性，而约定保证期间本质上就是要将保证关系对于主债务的依从性，限制在一定时间之内，以达到风险防避的作用。因此，某种将来的事实，从规范目的的角度来说，只要能够满足对于保证关系进行时间上限制的要求，均可以充当担保法第25条、第26条意义上的所谓约定保证“期间”。在这方面，当事人选择的将来的事实，其为期限还是条件，其实已不甚重要了。

　　这样处理不仅合乎约定保证期间的规范意旨，而且对于保证合同的实际应用也不无裨益。因为债权人的意志、主债务人的信用、保证人的责任财产、债权项下有无担保权益、三方彼此间的人际关系、周遭环境等种种因素，随着交易的展开都会发生改变，而这些都不是保证合同订立之初就能准确预见或确定的。如果不将约定保证“期间”作扩张的解释，以便将某些不确定的“条件”也纳入其中，那么债权人和保证人常常会无以措手足。因为债权人可能不得不选择：要么以保证债权的安全至上，而牺牲“期间”的确定性，要么放弃保证债权的安全性，以满足“期间”的确定性。保证人的处境也好不到哪里去：要么坚持对保证义务进行限制，却放弃“期间”的确定性，要么屈从于“期间”的确定性，而完全放弃限制保证义务的念想。可见，拘泥于法条的文义，过分强调约定保证期间的确定性，结果必然是强人所难。因为事先精确地约定保证义务存续的期限，这一点谁也做不到：当事人做不到，法院若处于当事人的地位，其实也做不到。稍有偏离，便硬生生地用六个月或二年的法定或推定的保证期间去替代，既不符合当事人的利益，也难谓公平。笔者以为，与其作茧自缚，莫若巧用“期间”一语，采取目的性扩张，即可将自治权归还当事人。