(四)、两岸离婚损害赔偿适用的情形不同
台湾学者认为,关于离婚的损害可分为两种,一种是离因损害,另一种是离婚损害。对于离因损害,只要夫妻一方的行为是构成离婚原因的侵权行为,他方就可请求因此侵权行为所生之损害赔偿。例如因杀害而侵害对方的生命、身体或人格,或因重婚、通奸等贞操义务的违反而侵害到对方的配偶权等都属于离因损害。而离婚损害与离因损害不同,其不具有侵权行为的要件,离婚本身即构成损害赔偿的直接原因。例如由于夫妻一方被判处三年以上徒刑或虐待他方配偶的直系尊亲属而离婚时,对他方配偶并不构成侵权行为,但他方配偶仍得请求损害赔偿。 [6]根据台湾地区《民法典》第1056条第1款的规定,离婚损害赔偿请求权以赔偿义务人直接对离婚原因事实的发生有过失为要件。因此,无论是离因损害还是离婚损害,受害配偶都可请求离婚损害赔偿。但是,纯粹目的主义的离婚,如不治恶疾、重大不治的精神病等,因无法论及其是否存在过失,则不发生损害赔偿的问题。 [7]]大陆《婚姻法》所规定的可请求离婚损害赔偿的情形比较少,有待于进一步完善。根据《婚姻法》第46条的规定,只有在因一方配偶重婚、与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员而导致离婚的情形下,无过错方配偶才能请求对方承担损害赔偿责任。除了这五种情形外,被害配偶都无权请求离婚损害赔偿。
四、我国离婚损害赔偿制度的完善
(一)、放宽对离婚损害赔偿请求权权利主体的限制
婚姻关系有其特殊性,在许多情况下,对于婚姻所造成的损害往往双方都是负有责任的。就与他人同居而言,一方有可能因为另一方的恶习而与他人同居,也有可能因为另一方的虐待而与他人同居,甚至还可能因为对方的重婚而与他人同居。如果其因此而丧失离婚损害赔偿请求权,则难免不公。有鉴于此,笔者认为,《婚姻法》不应将离婚损害赔偿请求权的权利主体限定为无过错的配偶一方,可借鉴台湾地区《民法典》第1056条的规定,由法官根据过错相抵这一损害赔偿的基本规则对案件作出裁判,以全面和平等地保护婚姻当事人。因此,只要一方配偶存在《婚姻法》第46条所规定的过错行为,另一方配偶不论有无过错及过错大小,都允许其提出损害赔偿的请求,同样,另一方配偶也可以提出相应的抗辩,然后由法官在审判中查清离婚损害的事实,区分双方过错的有无、大小和程度,在过错相抵之后,判决过错较大配偶承担损害赔偿责任。这样,既扩大了法律的保护范围,又体现了法律公平和正义,可取得更好的法律效果和社会效果。