其次,家庭成员中的受害人在离婚之前一般不会提起损害赔偿,因为感情因素尚在。如果像有的学者主张离婚后按一般民事侵权另行起诉,那么在实践中也会遇到很大的麻烦,比如,配偶一方在离婚以后住所发生变动,有的甚至不在一个城市,不但增加了当事人的诉累,而且也大大提高了司法成本。相比之下,通过离婚损害赔偿获得救济远比通过一般侵权行为获得救济及时、有效,更加有利于当事人。
因此,笔者认为,当配偶一方虐待配偶以外家庭成员而导致离婚时,应当考虑允许配偶请求损害赔偿的同时,赋予受虐待的其他家庭成员提起损害赔偿的权利。在国外,比如日本已有这样的司法判例,值得我们借鉴:1979年3月,日本最高法院第二小法庭在审理一起丈夫有外遇而导致婚姻破裂的上诉案时,支持了三名子女要求受父亲被剥夺的诉讼请求,作出了"第三者"向三名子女赔偿的判决。[3]但是,这种情况下也应该严格限制其适用的主体范围和适用的情形,比如,主体方面,应严格限制在:丧失劳动能力且没有生活来源的老人、未成年人、丧失劳动能力的残疾人以及精神病人等等,当然,如果其他家庭成员是无民事行为能力或限制行为能力人的,则应当由无过错的配偶代为请求损害赔偿。
另外,如果离婚损害赔偿请求权人死亡,其能否成为离婚损害赔偿请求权主体呢?传统观点主张离婚损害赔偿请求权是配偶受侵害产生的救济权,具有强烈的人身专属性,不得转让和继承。我国台湾地区"民法"规定离婚损害赔偿的请求权,"不得让与或继承,但已依契约承诺或已起诉者不在此限"。在日本,因民法对此没有明确规定,学者在讨论财产分与请求权的继承性时,涉及该问题,通说认为可以继承。[4]笔者认为,离婚损害赔偿请求权人死亡,其继承人能否成为离婚损害赔偿请求权主体不能一概而论,应当区分不同情形进行探讨:
其一,无过错方在离婚行为生效之前死亡,例如在一审判决尚未生效时死亡。离婚损害赔偿请求权以离婚为前提,当事人一方死亡致使婚姻终止而无婚可离,请求权亦随当事人死亡而消亡;
其二,无过错方在离婚行为生效之后死亡。这种情形下请求权不随当事人死亡自然消灭,但由于其具有的人身专属性,在这种专属性解除之前不得被继承。德国、法国等国家法律规定,离婚损害赔偿请求权已依契约承认或已起诉者,即无过错方已有行使请求权的意识表示时,则此专属权已转化为普通债权,此谓之专属性之解除。[5]借鉴这一规定,笔者认为离婚无过错方在离婚行为生效后,于离婚损害赔偿诉讼过程中突然死亡的,其继承人可因继承而成为离婚损害赔偿请求权的主体。