另外,从立法技术的角度来讲，《婚姻法》在列举出具体的适用条件之外,还应补充一条兜底条款,如"其他导致夫妻感情破裂的重大过错行为"。对于那些不属于这四种情形，但对他方造成严重伤害的重大过错行为，受害方有权对过错方提起损害赔偿之诉，由法官行使自由裁量权决定是否应当对受害方予以损害赔偿。[12]这一规定既扩大了离婚损害赔偿的适用范围,也在一定程度上适应社会发展的需要,保持立法的稳定性和长期性,使婚姻法不至于在社会政治经济生活发生重大变化时频频地加以修订。

　　2、离婚损害赔偿制度应该既可适用于诉讼离婚，也可适用于协议离婚。

　　从《婚姻法》第46条规定看，离婚损害赔偿制度适用的前提是离婚，这里的离婚如何理解?是仅限于诉讼离婚，还是包含协议离婚?从世界立法例来看，规定各不相同，世界多数国家如瑞士、墨西哥和我国台湾地区都将离婚损害赔偿范围限于诉讼离婚，但法国、意大利等国将范围扩大到协议离婚。例如《法国民法典》第278条规定："如双方共同请求离婚，夫妻双方应在提交法官批准的协议中确定赔偿金的总数及方式。但如协议不公平地确定夫妻双方的权利和义务，法官的决绝批准。"笔者认为，离婚损害赔偿请求权是一项实体权利，而且这一制度的设立主要是针对离婚的法律后果而言。因此，这项制度不应因为离婚的方式不同而区别适用，也就是说，离婚损害赔偿制度应该既可适用于诉讼离婚，也可适用于协议离婚。

　　四、离婚损害赔偿制度的归责原则应当适用过错推定原则

　　归责，顾名思义，指确定责任的归属，即在加害行为人的行为致他人损害发生之后，得以何种根据使之负责。[13]确定归责原则有利于明确是非，不仅使受害的一方享有一种请求的权利，也使过错一方的赔偿有了明确的法律依据。我国侵权行为法所确认的归责原则主要有如下几项：过错归责原则、无过错归责原则、公平归责原则。根据婚姻法第四十六条的规定，有权主张损害赔偿的是"无过错方"。其意味着婚姻法中的损害赔偿制度的归责原则是过错责任原则，根据民事诉讼法"谁主张，谁举证"的规则，无过错方要获得赔偿，必须证明行为人主观上是出于故意或过失，且有证据证明过错方实施了这种行为。那么，这种归责原则在实践中的效果如何呢?且看下面一组数据：

　　数据一：根据中国法学会2002年8月所做的《婚姻法执行中的问题》课题调查，在北京、哈尔滨和厦门，司法实践中适用离婚损害赔偿的案例很少。在哈尔滨的100件离婚案件中，共有24例提出离婚损害赔偿，但是没有一例获得法院的支持。主要原因是证据不足：一是认定家庭暴力证据不足;二是认定遗弃证据不足;三是认定与他人同居证据不足。在厦门，一共调查了400个案件，仅有4个案件记载了离婚损害赔偿的具体诉讼请求和审理结果;4个案件的请求权行使人均为妻子，其中1个案例以一方有法定恶习屡教不改为由诉请赔偿;2个案件以婚姻法第46条中未明文列举的所谓的"其它理由"诉请赔偿;1例以配偶与他人同居为由诉请赔偿;审理结果仅有1例获得赔偿。