其二，在确定离婚损害赔偿数额时可以适用过错相抵。

　　关于这种情况，有学者认为,如果配偶双方均故意实施了法定违法行为而导致离婚的,其违法行为性质相同,只是在数量上可能有"五十步与一百步" 之差,由于违法行为数量的多少往往较难查证;并且基于离婚损害赔偿的功能之一,就是预防、制裁侵害配偶合法权益的违法行为,故不宜实行过失相抵。[19]但是，从现实社会生活和审判实务上讲，一方无过错的情况很少。在绝大多数家庭，夫妻间发生冲突，不存在无过错的一方。夫妻关系的恶化甚至破裂，往往不是一方所致，很多是由夫妻双方的混合过错造成，有时双方过错还互为因果，只是过错程度不同而已。如女方婚外恋是男方长期家庭暴力所致，男方婚外恋是女方长期不关心男方的生活所致。

　　从世界立法例看,关于离婚损害赔偿的权利主体，有的国家和地区限定在无过错方,如瑞士、日本等国。[20]也有一些国家和地区的立法不以无过错方为限。《法国民法典》第280-1条规定:"如离婚判为过错全属一方,该方无权享受任何赔偿金。但如考虑到共同生活的时间及曾给予他方职业上的合作,而在离婚后拒绝付予一切金钱上的补偿明显为不公平后,该方得取得一笔特殊的赔偿。"在我国台湾地区,依其民法第1056条第一项及第217条的规定,损害赔偿的请求,是以对方有过失及自己受有损害为要件,至于自己有无过失则在所不问。如果自己也有过失,他方当然也可提起诉讼或反诉,于相对金额内互相抵消。[21]我国澳门地区民法也将承担精神损害赔偿的义务主体界定为"唯一或主要过错人之一方"[22]。

　　上述不以无过错方为权利主体的立法例,具有积极意义:既体现了公平原则,又体现了过失相抵的赔偿精神，值得我们借鉴。因此，笔者认为，可将离婚损害赔偿的请求权主体扩大至过错方，也就是说"如双方均有过错,当一方提起赔偿之诉时他方可以反诉,并在适当范围内予以过错抵消,抵消不足的部分仍可要求赔偿。"