2、不利于民间信用体系的建立。用和谐社会的视野去看,民间信用体系是和谐社会基本的支撑。婚姻信用作为基本的民事信用,是整个社会信用体系的基石。该条立法摧毁了整个民间信用的基石---婚姻信用,使民间信用体系无法建立。违约者不但可以不承担当事人约定的违约责任,甚至可以戏怒对方(婚约一方向对方提供的财产担保物---彩礼,成拉随时可以取回的,婚约成了游戏),置守约的一方精神痛苦和合法的财产权益于视角之外,这竟然得到了司法者的立法支持!
3、该条立法也是对民俗的重大误解。根据豫东的情况,彩礼作为民间订婚时的通常做法,人们约定成俗:如果男家解除婚约,彩礼不退;如果女家解除婚约,彩礼就要原数退还。彩礼是婚约信用担保和表达男方诚意的载体。彩礼纠纷增多的社会根源是,随着中国社会的转型,尤其是改革开放以后,随着人口流动,传统乡土社会结构的打破,人们的价值观呈现出一种多元化的趋势。原本没有歧义的习俗,现在各有各的理解。随着打工潮的兴起,婚约解除也多了。在民情调研上,该条立法缺少百姓视角,站在官本位上,无法获得老百姓心悦诚服。
六、婚姻法解释(二)第十条关于彩礼的规定的法理评析
从法理上看,对于最高法这项司法解释,在两种情况下我们认为是正确的,在法理上通透,与民间认识也吻合:一是把彩礼视为借婚姻索取的财物,故应返还;二是把彩礼视为一种以结婚为前提条件的赠与,故未结婚或者离婚应返还。但是在其他情况下,尤其是在彩礼作为婚约信用担保和表达男方诚意的情况下,适用该条与法理上讲不通,与民间认识也相悖,无法让当事人心悦诚服。
在彩礼作为婚约信用担保和表达男方诚意的情况下,从民法原理上看,民事行为由当事人约定,当事人意思自治是一条基本原则,只要这种约定不违反法的禁止性规定和社会的公序良俗,公权力就不宜介入。当事人约定优先于法律的规定。彩礼作为民间订婚时的通常做法,人们约定成俗:如果男家解除婚约,彩礼不退;如果女家解除婚约,彩礼就要原数退还。彩礼是婚约信用担保和表达男方诚意的载体。只要当事人的这种约定不违法,彩礼的取得只要合于民事法律行为三要件,当事人取得的财产权益就有法律的依据,法律就应当给予保护。这也合于物权法的原理。
按照大法官黄松有的答问,最高法的《婚姻法》解释(二)第十条,在法理上暗含着两个前提:一是法律禁止以彩礼的形式取得财物,所有以彩礼的方式取得的财物或者财产权益均为不当得利;二是婚约信用不可以用彩礼来担保,用彩礼作为婚姻信用的担保是无效民事行为。